標籤: 違法吸金

作者:史律師

本案為銀行法違法吸金案件，經律師仔細分析證據整理案件理論說服檢察官，成功在偵查中代理被害人將被告【起訴銀行法違法吸金罪】!!!

附註:每一個訴訟個案都有其獨特脈絡，沒有全盤照抄的可能。並且，本文是基於撰寫當時法令判決作為基礎，法令或是實務見解均有可能改變，本文內容僅供參考，都需要就個案內容以及現行法規再去研究，若就個案有任何問題，歡迎來信詢問。

作者:史律師

判決介紹

這個問題討論第三次了(之前的介紹:[判解新訊]再論收受虛擬貨幣會構成銀行法違法吸金罪!?– 最高法院110年度台上字第3277號刑事判決)，簡單來說就是行為人收虛擬貨幣（例如比特幣）而不是收新台幣並約定保證高於銀行之利息者，會不會構成銀行法的違法吸金罪？因為虛擬貨幣在我國不具有法定貨幣地位，所以到底算不算是違法吸金，就會產生爭議，過去在高院曾經認為不構成違法吸金(107年度金上訴字第83號)，後來最高法院看起來有認為會構成違法吸金(但是該案事實並非直接收受虛擬貨幣，而是收新台幣再換成虛擬貨幣)( 最高法院110年度台上字第3277號刑事判決)，但是，最新的最高法院112年度台上字第317號判決看起來有認為：收受虛擬貨幣構成違法吸金罪。

在本案中最高法院先認為銀行法第29條之１規定所寫的其他名義，包含投資虛擬貨幣之方式，所以構成違法吸金，而在本案事實裡頭有包含：「……逕以比特幣，向氪能集團租用不同性能之挖礦機，並以所產出之比特幣計算投資獲利。其年投資報酬率可達83%至265%不等。」，所以，看起來最高法院在本案中有要把收比特幣的方式，也認定為違法吸金。

最高法院112年度台上字第317號判決

銀行法第29條第1項規定之所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。又同法第29條之1規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。此所謂違法「吸收資金」，在避免非銀行業者任意違法吸收、聚集大量資金，而影響金融秩序。此吸收資金之方法，得為借款、收受投資、使加入為股東或「其他名義」。所指其他名義，解釋上包括以投資虛擬貨幣之方式在內。雖虛擬貨幣如比特幣並非法定通貨，然在市場上既得以金錢購買，具有一定支付功能及交換價值，以之作為吸收資金之對象、工具，其影響金融秩序之程度，與使用通貨或一般資金之情形，並無不同。以此方法吸收「資金」，而約定「返還本金或給付相當或高於本金」，等同於資金之聚集、流動。故吸收資金犯罪手法上以虛擬貨幣等間接資金流動模式為之，不影響違法吸收資金犯行之成立。

原判決說明：依本投資案契約內容所載，投資人參加本投資案，係以現金、匯款購買比特幣或逕以比特幣，向氪能集團租用不同性能之挖礦機，並以所產出之比特幣計算投資獲利。其年投資報酬率可達83%至265%不等。又介紹招攬他人加入本投資案，則可按其下線投資人之投資情形，獲取20%至30%不等之比特幣作為獲利等情，顯係約定給付投資人與本金顯不相當之紅利等情，符合銀行法第125條、第29條、第29條之1規定之構成要件。

但是……

所以，看起來這次判決更明確的寫到收虛擬貨幣算是違法吸金，但是在這個判決中卻又提到他認為本案只是投資虛擬貨幣方式吸收資金，而跟收虛擬貨幣情形不同，不能參考學者認定虛擬貨幣非貨幣的說法，因此，看起來本判決又有互相矛盾的地方，最高法院的意思到底為何？仍待觀察，而雖然看起來最高法院風向仍有疑慮，但是，為確保不要涉及違法吸金重罪，可能仍然建議各位不要認為單純收受虛擬貨幣就不會構成違法吸金。

最高法院112年度台上字第317號判決

另學者固有認虛擬貨幣並非貨幣，而係商品，無從適用銀行法規定之見解，惟與本件係以投資虛擬貨幣之方式吸收資金之情形不同，亦難為有利於上訴人認定之依據。此部分上訴意旨徒憑己見，任意指摘：原判決所持法律見解違法云云，同非適法之第三審上訴理由。

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本文歡迎社群分享，但禁止修改內文也禁止供商業使用，並請註明來源且附上原文連結，而若為全文轉載請來信詢問(scylawyer@outlook.com)。

作者:史律師

這一題目其實我們在過去就有討論過，但是在過去看起來有法院認為收受虛擬貨幣之吸金行為會構成銀行法違法吸金罪，有的則認為不會構成成違法吸金(詳參: [判解新訊]收比特幣是不是違法吸金呢？)，而最近最高法院對於虛擬貨幣虛擬貨幣也發表他的意見:認為如果吸金介入虛擬貨幣仍然構成違法吸金，所以收受虛擬貨幣之吸金行為有可能構成銀行法違法吸金罪。

最高法院110年度台上字第3277號刑事判決:銀行法第29條第1項規定之所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為，同法第29條之1又規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。違反該規定之處罰條文即銀行法第125條第1項於民國108年4月17日之修正理由特別說明：「一、近年來，違法吸金案件層出不窮，犯罪手法亦推陳出新，例如透過民間互助會違法吸金，訴求高額獲利，或者控股公司以顧問費、老鼠會拉下線，虛擬遊戲代幣、虛擬貨幣「霹克幣」、「暗黑幣」等，或以高利息（龐氏騙局）與辦講座為名，或者以保本保息、保證獲利、投資穩賺不賠等話術，推銷受益契約，吸金規模動輒數十億，對於受害人損失慘重。……。三、一億條款的立法本旨，在於吸金規模越大，影響社會金融秩序就越重大，更何況違法吸金本來就是空頭生意，所有資金都來自於被害人，若要全部扣除就根本沒有吸金所得，遑論還要達到一億元，顯然違反立法本旨。四、……亦即，被害人所投資之本金皆應計入吸金規模，無關事後已否或應否返還。……。」等語。顯見違法吸金案件，以訴求高額獲利，或以虛擬遊戲代幣、虛擬貨幣等，或以高利息（龐氏騙局）與辦講座為名，或以保本保息、保證獲利、投資穩賺不賠等話術，推銷受益契約，隨吸金規模越大，影響社會金融秩序就越重大，故均為該條所欲規範處罰之對象。故此犯罪之收受「款項」或吸收「資金」，或約定「返還本金或給付相當或高於本金」，該款項、資金、本金之流動、付還，並非以實體現金幣別直接交付方式為必要，吸金犯罪手法上介入虛擬遊戲代幣、虛擬貨幣等間接資金流動模式，亦足當之。

然而，我們回頭細細觀察上述判決的犯罪事實，這個吸金集團其實收的還是新台幣等法定貨幣，只是進入吸金集團後會換成虛擬貨幣來進行計算獎金，而非直接由吸金集團吸收比特幣等虛擬貨幣，兩者模式顯然不同，但是，這個最高法院文字上看起來包山包海好像包含直接吸收虛擬貨幣的型態，不知是最高法院刻意涵蓋還是不小心涵蓋到各種型態?或許未來還是有機會去細分模式不同去挑戰這個最高法院判決。

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作者:史律師

如果今天A公司對外表示:B投資100元，只要Ｂ找到C、D進來各投資100元，Ｂ就可以獲得200元，如果Ｂ沒找到人，就半毛錢都拿不到，這樣B達成條件的預期報酬就是100元，報酬率是100%，一定超過台銀定存利率，那這樣A公司是否是銀行法違法吸金罪呢？

問題是什麼？

違法吸金是指不是銀行的人卻以任何名義(不僅限於收存款)向不特定或多數人以收受資金或款項為業，並且約定給予顯不相當的利息或其他報酬，這樣的行為就算是違法吸金，並會以銀行法第125條第1項處罰，而是「三年有期徒刑」起跳的重罪。

我們就可以知道如果對外向不特定人說你給我錢，我保證給你超過台銀利率的報酬就是違法吸金，那如果像上面的案例問題:吸收資金者不是保證獲利，而是你需要做些事情才能拿到高額獲利，這樣是不是違法吸金？這就是我們這次所討論的問題。

銀行法規定:

第29條第1項（專業經營原則）

除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。

第29-1條（與收受存款相當之行為）

以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。

第125條第1項（違反專業經營之處罰）

違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。

有條件的保證獲利不是違法吸金–臺灣高等法院108年度金上訴字第6號判決

高等法院在這個判決中對於這樣設有條件的保證獲利他認為，這樣「不是違法吸金」，最主要就是沒有保證獲利，具有射倖性，跟樂透一樣，而且投資人都知道這個不確定性，有可能拿不回來錢，就不算是違法吸金。

臺灣高等法院108年度金上訴字第6號判決：本件依檢察官起訴且為被告二人所不爭執之事實為：被告二人在行動電話通訊軟體LINE上設立「威尼斯400新人群1」投資方式，係採用「二進一出」之規則，即成員Ａ投資新臺幣（下同）400元後，於另有2名成員B、C加入亦各投資400元時，Ａ可取得本金加報酬共650元，換算報酬率為62.5%，但每人每天限制投資金額為4,000元等。則依此等投資方式，投資人之取得報酬，須以另二名投資者加入為其條件，亦即被告二人於投資人投資後依約並非當然即給付投資人報酬或返還本金，投資人於另2名成員加入之條件尚未成就前，並無法取得報酬或本金。再由投資人桑榮駿、朱佑鎧於偵查中，以及投資人馮鈺雅、楊郁慧、黃財盛於本院中之證述（見偵查卷第105頁、本院卷一第303、307、312頁），其等均知悉參與本件投資案有無法獲取報酬或取回本金之風險，馮鈺雅甚且不諱言以購買「樂透」視之（見本院卷一第303頁），尤見投資人認本件投資具有射倖之性質。從而，被告二人所為實與銀行法第29條之1要件有別，自難以同法第125條第1項之罪相繩。檢察官上訴意旨以銀行法第29條之1所謂之約定，無論有無附加成就條件均應構成云云，自難採認。

之後的發展？

這樣的判決是否妥適，應該還有待觀察，因為他其實還是可以靠客戶去找人加入就可以拿到獲利，跟樂透到底是不是完全一樣?因此，這個判決還不能說是標竿案例，就附條件的保證獲利是否因此確定不構成違法吸金罪，還是有待未來發展。但是，我們還是希望法院可以給個明確分界，讓人可以區分投資集資與違法吸金的差異，否則將扼殺一般投資制度設計的自由以及經濟市場的發展。

附註:每一個訴訟個案都有其獨特脈絡，沒有全盤照抄的可能。並且，本文是基於撰寫當時法令判決作為基礎，法令或是實務見解均有可能改變，本文內容僅供參考，都需要就個案內容以及現行法規再去研究，若就個案有任何問題，歡迎來信詢問。

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作者:史律師

違法吸金是什麼?

違法吸金是指不是銀行的人卻以任何名義(不僅限於收存款)向不特定或多數人收受資金或款項為業，並且約定給予顯不相當的利息或其他報酬，就算是違法吸金，並會以銀行法第125條第1項處罰，而是「三年有期徒刑」起跳的重罪。

銀行法規定

第29條第1項（專業經營原則）

除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。

第29-1條（與收受存款相當之行為）

以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。

第125條第1項（違反專業經營之處罰）

違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。

收比特幣不是違法吸金–107年度金上訴字第83號

在過去違法吸金不管怎麼設計他的架構，都一定收的是新台幣這類貨幣，跟一般銀行一樣，所以論以違法吸金沒有問題，但是，隨著科技發展，區塊鏈出現了，比特幣更是其中最有名的應用，他其實只是一種去中心化、加密、難以變更的「數位記帳本」，但是人們開始直接以比特幣開始交易實體商品(最早他只能拿來買pizza)，甚至後來比特幣可以直接用新台幣購買，在網路上交易所上交易，比特幣越來趨近於貨幣的性質，新台幣能做的似乎比特幣都能做了，而各國都有對比特幣的法律政策，如薩爾瓦多直接承認比特幣為法定貨幣，但是在台灣目前金管會及中央銀行仍不認定比特幣此類虛擬貨幣為貨幣，只是「虛擬商品」或是某些虛擬貨幣可能具有有價證券性質，在此之下，如果行為人是對外收受比特幣，並承諾給予顯不相當利息，比特幣是不是上面銀行法所說的「收受款項或吸收資金」?就是值得關注的議題，另外，值得區分的是，這邊不是指一般違法吸金中各種創新的以新台幣變成各種點數或是虛擬貨幣的機制，而是指行為人直接收虛擬貨幣的情況。

而在下面的判決中認為，既然現在台灣並不認定比特幣不具有貨幣性質，並且銀行自己也無法為比特幣相關業務，所以，以比特幣為標的的投資契約，並沒有侵害銀行的專屬領域，收比特幣不符合上述的收受款項或吸收資金，而不構成違法吸金罪，但是如果你是以虛假手段進行宣傳，仍有可能構成詐欺罪甚至是加重詐欺罪嫌。

臺灣高等法院107年度金上訴字第83號刑事判決:「可見比特幣目前在我國的法律定位上並非貨幣，而係數位虛擬商品，銀行等金融機構不得參與或提供比特幣之相關服務或交易。換言之，比特幣目前並非銀行等金融機構「收受款項」或「吸收資金」之客體，縱使「非銀行」之人（自然人或法人）以比特幣作為投資契約之標的，非但未違反銀行專業經營原則，更與銀行法第5條之1、第29條之1之收受款項或吸收資金等應由銀行專業經營之業務內容有別。且比特幣在現實交易上，雖可透過幣託公司轉賣為現金，然此並非透過銀行等金融機構交易，比特幣在銀行等金融機構間亦無強制流通性，不具有清算最終性。本件被害人購買比特幣，多係透過幣託公司或其他比特幣平台所購買，被告等人雖以投資、互助為名，收受大眾投入比特幣至平台，再將被害人投入之部分比特幣以上揭方式變現牟利，實際上並未經營銀行特許業務，僅係以比特幣作為投資契約之標的，作為資本市場之金融工具，而與銀行收受存款之貨幣市場存貸行為迥異，自非銀行法所欲管制或處罰之範圍。5.揆諸上開說明，數位虛擬商品之比特幣，與「加密資產」（crypto-assets)之定性較為接近，目前並非銀行法第5條之1、第29條之1所稱之「款項」或「資金」，且我國銀行等金融機構於現行制度下亦不可經營比特幣之收受、兌換或交易等業務，檢察官僅以比特幣係具有市場經濟價值之虛擬商品，可視為貨幣之變形或資金為由，認為被告等人透過比特幣平台吸納投資者投入比特幣，該當銀行法第125條第1項前段之違法經營收受存款業務罪云云，容有違罪刑法定原則，尚難憑採。」

收虛擬貨幣是違法吸金？–108年度金重訴字第26號

但是，在下面的判決裡頭卻採了跟上面判決不一樣的看法，認為同樣涉及虛擬貨幣的收受、給付，改認定這種型態實質上與違法吸金常見的設計點數、積分、股權、礦權或紅利機制相同，比特幣只是一個計價工具，實際上還是吸收新台幣吸收資金，因此仍然構成違法吸金罪，當然，在這個判決與上面判決不同之處在於，本案同時有提供比特幣買賣服務，甚至可以收現金款項變成比特幣的一條龍服務，這樣是否導致比特幣只在本案中變成一個計價工具的特例情形，而跟上述單純收比特幣情況不同，實在無法完全判定，因為比特幣在外面也很輕鬆可以進行交易(這個判決也有提到)，有無提供交易一條龍服務似乎不是違法吸金罪比特幣定性的重點，是否是法院已經就違法吸金罪開始改變對於比特幣性質之認定?認定比特幣只是「資金轉換計價」的工具，而未改變本質上是吸收新台幣，仍然構成違法吸金罪?後續法院判決發展值得繼續關注。

臺灣台北地方法院108年度金重訴字第26號:「況以當今社會經濟發展迅速，網路活動發達，且經濟形態多元，各種衍生性金融商品應運而生，投資態樣繁多，非法吸金手法所宣稱之投資標的與投資方式也不斷演進、轉換，苟不探究行為人於個案中吸收資金之模式與本質，逕以其推廣之投資案涉及虛擬貨幣的收受、給付，且虛擬貨幣並非屬銀行依法得辦理之業務範圍，而認此種吸收資金之行為不受銀行法所規範，毋寧將使銀行法為嚇阻不法分子藉由琳瑯滿目、推陳出新之手段違法吸金，保護社會投資大眾之規範意旨落空。觀諸本件氪能投資案之模式，有意投資者縱未持有比特幣，亦可透過現金交付投資款，或將款項匯至指定帳戶內等方式參與投資，而投資人在「氪能比特幣雲礦中心」網站設定氪能帳戶後，該帳戶則會顯示每日獲取之比特幣數量，投資人則可選擇將其獲取之比特幣與其他人私下進行交易，或透過「MyCoin」比特幣交易平台、其他比特幣交易所將之套現牟利，由此看來比特幣對於該案投資人而言，實為具有變現價值的計算工具，要與現今社會上各種非法吸金手法，宣稱投資人得以現金，搭配其他上線會員所提供之紅利點數、積分或股權、礦權，作為投資款項而參與投資，且投資人得將投資所獲得之點數、積分、股權、礦權或紅利等，按照一定程序予以提現套利等情，並無二致。被告林飛宏等3人所為本件犯行，自應仍屬於銀行法第125條第1項之處罰範疇。再者，依照氪能投資案之方案內容，該投資案允諾投資人每日可獲得相當數量的虛擬貨幣，且其投資簡報上，更明確記載每日回報率之比例，顯然在招攬投資之初，即係以約定給付與本金顯不相當利益之方式，吸引投資人交付款項，則縱使嗣後有比特幣的幣值波動之情事，亦無解於被告林飛宏等3人確以上開投資案吸收資金之認定。是被告林飛宏等3人及其等辯護人此部分所辯，亦屬無據。」

還未確定的比特幣定位

由上可知，比特幣在違法吸金罪的定位，看起來又出現波折，還有待未來法院去作出定調，尤其是虛擬貨幣已經發展到現今如此火熱的狀況，更容易被拿出來利用於投資上，更應該明確定調，才有助於虛擬貨幣市場繼續發展。

圖片來源:Flaticon.com

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