標籤: 判解新訊

作者:史律師

問題及答案

這次主要審理的目標為醫療法第 84 條規定：「非醫療機構，不得為醫療廣告。」其中關於禁止醫師為醫療廣告之部分，主要是因為這次原因案件是醫師的訴訟，所以主要僅限於醫師部分，其他非醫療機構部分憲法法庭沒處理，而法律限制醫生不能做醫療廣告，就是限制人民不能表達特定言論，所以是限制人民言論自由，因此憲法法庭就是審查這樣限制言論自由是否符合憲法？本次答案就是「違憲」。

本案採中度違憲審查標準

違憲審查有分標準的程度，越嚴格代表憲法法庭會越嚴格審查，簡單來說就是法律越容易違憲，比如同樣限制言論自由，如果像是政治性言論就會採取嚴格標準，對於法律限制的目的及手段的要求就會比較高，不符合高要求就違憲，而本案因為是廣告，是商業性言論，所以本案憲法法庭採取中度審查標準，也就是被審查的法律他的目的是有關重要公益，然後法律目的跟手段間必須要有實質關聯。

系爭規定目的有關重要公益，但是目的跟手段沒有實質關聯

因為系爭法律目的有兩個，一個是為避免管理困難(相較醫療機構數量，醫生比較多)，另一個是避免不當廣告損害國民健康，憲法法庭認為醫療機構都可以做廣告以管理困難為目的難以認為是有關重要公益，但是確實還是有保護國民健康的目的，所以還是通過目的審查。

然而，醫師廣告是可以發布正確資訊，所以系爭規定手段其實不見得有利於國民健康，再者，在過去一段時間其實沒有這個系爭禁止規定，然而在沒有規定的時間沒有任何實證資料證明出現醫師廣告有害於國民健康的情形，所以憲法法庭認為手段跟目的沒有實質關聯性，因此系爭規定違憲。

附註:每一個訴訟個案都有其獨特脈絡，沒有全盤照抄的可能。並且，本文是基於撰寫當時法令判決作為基礎，法令或是實務見解均有可能改變，本文內容僅供參考，都需要就個案內容以及現行法規再去研究，若就個案有任何問題，歡迎來信詢問。

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作者:史律師

問題起源

之前有提到洗錢防制法在今年新增了提供或收受銀行帳戶等行為有可能會有行政罰及刑事罰的處罰(洗防法第15-1、15-2條)，而在過去並沒有這個處罰規定，在過去普遍法院都是以洗錢防制法第14條認定行為人有可能知悉帳戶會被詐騙集團使用來藏匿犯罪所得，所以提供帳戶的行為就是放任洗錢行為，而用洗錢防制法第14條之幫助犯處罰，所以在新舊法時代處罰的依據可能就會不一樣，就會產生一個疑問，新法這樣立法是否代表在舊法時代的同樣提供或收受帳戶的行為就不用罰？不然立法者幹嘛要特別立法處罰？

最高法院112年度台上字第2673號判決的答案

而這次介紹的最高法院112年度台上字第2673號判決就有回應這個問題，這個判決的答案就是:「認為舊法時代的行為仍然需視個案情節是否違反洗錢防制法第14條規定，並不因為新法而一概否認提供或收受銀行帳戶等行為就不用處罰」

理由

原因就是他認為洗防法第14條跟新立法的第15-1、15-2條規定的行為還是不同，比如不具有主觀洗錢犯意的行為還是有可能會構成第15-1、15-2條但不會構成第14條，所以新立法的第15-1、15-2條規定就不是第14條的特別規定，就沒有新舊法比較的問題，而且第15-1、15-2條的立法理由本來就說是要來截堵第14條無法處罰的情況，而不是說第14條處罰有問題，現在如果說舊法時代行為就不能用第14條處罰顯然是與立法理由解釋相違背，自然仍認為舊法時代的行為還是要去個案檢視是否符合第14條之規定。

最高法院112年度台上字第2673號刑事判決：按行為之應否處罰，依罪刑法定原則，以行為時之法律有明文規定者為限。若行為時並無處罰之明文規定，縱行為後法律始新增處罰規定，依法律不溯既往原則，仍應以行為不罰為由，逕為不起訴處分或諭知無罪之判決，自無刑法第2條第1項比較新舊法規定之適用。洗錢防制法於民國112年6月14日公布增訂第15條之2規定，並於同年月16日施行。本條明定任何人無正當理由不得將自己或他人向金融機構申請開立之帳戶、向虛擬通貨平台及交易業務之事業或第三方支付服務業申請之帳號交付予他人使用（同條第1項），並採取「先行政後司法」之立法模式，違反者先由警察機關裁處告誡（同條第2項）。違反本條第1項規定而有期約或收受對價者（同條第3項第1款），或所交付、提供之帳戶或帳號合計3個以上者（同條第3項第2款），或經警察機關依第2項規定裁處後5年以內再犯者（同條第3項第3款），則逕依刑罰處斷，科處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣（下同）100萬元以下罰金（同條第3項）。本條第3項之犯罪（下稱本罪），係以行為人無正當理由提供金融帳戶或事業帳號，而有如本條第3項任一款之情形為其客觀犯罪構成要件，並以行為人有無第1項但書所規定之正當理由為其違法性要素之判斷標準，此與同法第14條第1項、第2條第2款「掩飾隱匿型」之一般洗錢罪，係以行為人主觀上具有掩飾或隱匿其犯罪所得與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化之犯意，客觀上則有掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者為其犯罪構成要件者，顯然不同。行為人雖無正當理由而提供金融帳戶或事業帳號予他人使用，客觀上固可能因而掩飾特定犯罪所得之去向，然行為人主觀上對於他人取得帳戶或帳號之目的在作為掩飾或隱匿犯罪所得與犯罪之關聯性使用，是否具有明知或可得所知之犯罪意思，與取得帳戶或帳號使用之他人是否具有共同犯罪之犯意聯絡，或僅具有幫助犯罪之意思，仍須依個案情形而定，尚不能因本罪之公布增訂，遽謂本罪係一般洗錢罪之特別規定且較有利於行為人，而應優先適用，且對第一次（或經裁處5年以後再犯）無償提供合計未達3個帳戶或帳號之行為人免除一般洗錢罪之適用。況行為人如主觀上不具有洗錢之犯意，不論其有無提供金融帳戶予他人使用，亦不論其提供金融帳戶予他人之數量是否達3個以上，本不成立一般洗錢罪，縱新法新增本罪規定，亦無比較新舊法規定之適用。徵之立法者增訂本罪，意在避免實務對於類此案件因適用其他罪名追訴在行為人主觀犯意證明之困難，影響人民對於司法之信賴，乃立法予以截堵等旨（本罪立法理由第二點參照），亦應為相同之解釋。

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作者:史律師

問題起源

這次判決處理的其實是有關傳聞法則的問題，傳聞法則指的是不是被告的人不是在法院審理中講的話，「原則上」不可以作為有罪證據，比如在警察局的證人陳述因為不是在法官前面講的法官沒辦法直接看到他的表情而無法判斷他的可信度，因此，我國在刑事訴訟法有規定傳聞法則，但是，傳聞法則既然是原則就有例外，並且有很多例外，像是證人在檢察官前面講的話原則上就不適用傳聞法則，而本次憲法判決討論的就是我國傳聞法則裡頭的例外狀況，我國刑事訴訟法第159條之1第1、3款：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。」，也就是我國是規定證人在警察局已經作出陳述，但是他後來地檢署或是法院審理的時候就死了或是傳不到的情形，如果可以證明有特別可信行並且是證明犯罪事實必要，是傳聞法則的例外可以作為證據，那這樣是否違反憲法？

憲法法庭的結論：合憲，但是法院在適用時應該從嚴還需要保障被告的防禦權以及不能拿未經對質詰問的警詢陳述作為唯一或主要有罪證據。

主要理由

憲法法院認為因為上面的情況等同於證人沒有到庭被告沒有機會去對質詰問而探詢真實實現被告的防禦權，防禦權就因此減損，如果立法者沒有設定彌補防禦權措施，才會違反公平審判原則，憲法法院認為除了傳聞法則還有刑事訴訟法其他規定，被告可以去勘驗警詢光碟，確定證人的陳述能力，也可以去交互詰問警察確認狀況，然後，原本刑訴159-1就有要求必須檢察官證明有可信的特別狀況以及是證明犯罪事實所必要者，再加上，憲法法院自己加了一個不能拿未經對質詰問的警詢陳述作為唯一或主要有罪證據，因此，憲法法院認為已經給了充足的防禦權補償措施，自然合憲。

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作者:史律師

其實這個判決一段時間，但是為何現在值得再去看看，因為這個適用性其實很廣泛，像最近黑人告大牙的雖然是民事名譽權侵害不是告刑事誹謗罪，但是，勢必也會受這次憲法法庭判決的影響，因此我們值得來看一下這個憲法法庭判決

背景

其實這次是要挑戰的是一個老議題：誹謗罪是否違憲？誹謗罪就是以散佈意圖傳述足以毀損他人名譽之事，也就是用刑法來處罰言論，這就會侵害到言論自由，所以本次議題就是誹謗罪是否符合憲法？是否會導致文字獄、寒蟬效應？在過去大法官解釋時代其實就處理過這個議題了，釋字第509號解釋當中就已經認定合憲，只是做出了合憲性解釋解釋部分情形應不構成誹謗罪，而這次憲法法庭判決也是認為誹謗罪合憲，只是針對什麼情形應不構成誹謗罪又再次作出了新標準，所以我們這邊就不討論高大上的誹謗罪合憲問題，而是就這個新標準去跟釋字509去做個介紹、比較。

第310條（誹謗罪）

意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處一年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。

散布文字、圖畫犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金。

對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。

新舊比較

其實這邊最主要爭辯的都還是在於刑法第310條第3項所謂「能證明為真實」應該要如何解釋？

在釋字509號解釋中認為:「惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。」，在這次解釋當中，大法官認為雖行為人不能證明言論為真，只要依其證據資料認為行為人有相當理由確信為真實即可，也就是大法官沒有強制認定該如何事前查證，只要你拿得出證據資料可以讓法院認為你是有相當理由(不用100%確定)他是真的就好，而在後續實務見解就發展以真實惡意原則、合理查證義務等等去權衡言論自由去判斷什麼叫做相當理由，比如涉及公眾人物相當理由就會要求比較低，或是看他散佈方式如果是用網路這些散佈力比較大相當理由要求就會比較高。

但在這次憲法判決中認為:「刑法第310條第3項規定：『對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。』所誹謗之事涉及公共利益，亦即非屬上開但書所定之情形，表意人雖無法證明其言論為真實，惟如其於言論發表前確經合理查證程序，依所取得之證據資料，客觀上可合理相信其言論內容為真實者，即屬合於上開規定所定不罰之要件。即使表意人於合理查證程序所取得之證據資料實非真正，如表意人就該不實證據資料之引用，並未有明知或重大輕率之惡意情事者，仍應屬不罰之情形。至表意人是否符合合理查證之要求，應充分考量憲法保障名譽權與言論自由之意旨，並依個案情節為適當之利益衡量。」，但是，在本次憲法法庭當中就去創設要求行為人必須在「言論前」就要有一個合理查證程序，再依據合理查證程序取得的證據資料客觀上合理相信為真實才是不罰，也相較釋字509要求的是行為人主觀上相當理由相信，更偏向客觀上真實，要求變高，在此似乎變成被告必須得去證明我事前有做查證的事實，然後如果言論所憑證據不是真正你必須得不是明知或重大輕率而忽略證據非真正仍為發言的情形才能不罰，所以簡言之，現在發表言論前你必須得做合理查證證據資料，不能輕率的不去確認，也不能查證程度不足更不能明知證據為假，查證後這些證據資料還得可以客觀上合理相信你言論內容為真，才能免除誹謗罪，當然最後這個操作標準如何，還是有待實際判決實務去填塞，但是明顯的在發表言論前要去做的事變更多，未來被告可能要證明的事也要變多。

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作者:史律師

判決介紹

這個問題討論第三次了(之前的介紹:[判解新訊]再論收受虛擬貨幣會構成銀行法違法吸金罪!?– 最高法院110年度台上字第3277號刑事判決)，簡單來說就是行為人收虛擬貨幣（例如比特幣）而不是收新台幣並約定保證高於銀行之利息者，會不會構成銀行法的違法吸金罪？因為虛擬貨幣在我國不具有法定貨幣地位，所以到底算不算是違法吸金，就會產生爭議，過去在高院曾經認為不構成違法吸金(107年度金上訴字第83號)，後來最高法院看起來有認為會構成違法吸金(但是該案事實並非直接收受虛擬貨幣，而是收新台幣再換成虛擬貨幣)( 最高法院110年度台上字第3277號刑事判決)，但是，最新的最高法院112年度台上字第317號判決看起來有認為：收受虛擬貨幣構成違法吸金罪。

在本案中最高法院先認為銀行法第29條之１規定所寫的其他名義，包含投資虛擬貨幣之方式，所以構成違法吸金，而在本案事實裡頭有包含：「……逕以比特幣，向氪能集團租用不同性能之挖礦機，並以所產出之比特幣計算投資獲利。其年投資報酬率可達83%至265%不等。」，所以，看起來最高法院在本案中有要把收比特幣的方式，也認定為違法吸金。

最高法院112年度台上字第317號判決

銀行法第29條第1項規定之所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。又同法第29條之1規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。此所謂違法「吸收資金」，在避免非銀行業者任意違法吸收、聚集大量資金，而影響金融秩序。此吸收資金之方法，得為借款、收受投資、使加入為股東或「其他名義」。所指其他名義，解釋上包括以投資虛擬貨幣之方式在內。雖虛擬貨幣如比特幣並非法定通貨，然在市場上既得以金錢購買，具有一定支付功能及交換價值，以之作為吸收資金之對象、工具，其影響金融秩序之程度，與使用通貨或一般資金之情形，並無不同。以此方法吸收「資金」，而約定「返還本金或給付相當或高於本金」，等同於資金之聚集、流動。故吸收資金犯罪手法上以虛擬貨幣等間接資金流動模式為之，不影響違法吸收資金犯行之成立。

原判決說明：依本投資案契約內容所載，投資人參加本投資案，係以現金、匯款購買比特幣或逕以比特幣，向氪能集團租用不同性能之挖礦機，並以所產出之比特幣計算投資獲利。其年投資報酬率可達83%至265%不等。又介紹招攬他人加入本投資案，則可按其下線投資人之投資情形，獲取20%至30%不等之比特幣作為獲利等情，顯係約定給付投資人與本金顯不相當之紅利等情，符合銀行法第125條、第29條、第29條之1規定之構成要件。

但是……

所以，看起來這次判決更明確的寫到收虛擬貨幣算是違法吸金，但是在這個判決中卻又提到他認為本案只是投資虛擬貨幣方式吸收資金，而跟收虛擬貨幣情形不同，不能參考學者認定虛擬貨幣非貨幣的說法，因此，看起來本判決又有互相矛盾的地方，最高法院的意思到底為何？仍待觀察，而雖然看起來最高法院風向仍有疑慮，但是，為確保不要涉及違法吸金重罪，可能仍然建議各位不要認為單純收受虛擬貨幣就不會構成違法吸金。

最高法院112年度台上字第317號判決

另學者固有認虛擬貨幣並非貨幣，而係商品，無從適用銀行法規定之見解，惟與本件係以投資虛擬貨幣之方式吸收資金之情形不同，亦難為有利於上訴人認定之依據。此部分上訴意旨徒憑己見，任意指摘：原判決所持法律見解違法云云，同非適法之第三審上訴理由。

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作者:史律師

本次大法庭有處理兩個問題，所以我們分為上下兩集來各別介紹一個問題

大法庭問題

民意代表受託於議場外對行政機關或公營事業機構人員為關說、請託或施壓等行為，是否屬其「職務上之行為」？得否即援引一般公務員所謂「實質影響力說」作為認定之標準？

問題起源

其實本案就是過去赫赫有名的林益世案，當時林益世為立法委員，而有廠商為取得中聯公司銷售某產品契約，與林益世約定給付一定金錢為對價，由林益世為廠商於立法院內、外向經濟部、中鋼公司、中聯公司為關說、請託或施壓等行為。（事實引用自本案大法庭提案裁定）

然而，行為人上述所做的行為都不是民意代表很明確的法定職務，比如立法、審查預算等等，明確職務上行為都是在承辦公務員身上執行，但是貪污治罪條例明確規範是要對於「職務上行為」要求、期約或收受賄賂或其他不正利益，這邊就產生了疑問，到底貪污治罪條例第5條第1項第３款規定的職務上行為到底對應到什麼樣的範圍，利用職位的影響力的行為算不算是？在過去大致上有三種見解

1. 實質影響力說:只要行為跟職務具有密切關連性，並包含跟職務相關之實質影響力可以影響承辦公務員之行為都包含在本處職務上行為的範圍內。
2. 公務外觀或形式上公務性質說:也就是說必須跟職務有密切關連性，並且需要有一個公務外觀，才算是本處職務上行為，例如以立委辦公室名義進行協調會，所以這邊跟上面不一樣的就是，假如今天立委並沒有發公函而只是下班私下打電話跟公務員聊聊可能就不屬於此一定義的職務上行為。
3. 圖利說:認為收受賄賂之公務員必須跟承辦公務員間有上下隸屬關係，收受賄賂的才有可能構成貪污治罪條例第5條第1項收受賄賂罪，否則應該討論的是圖利罪，所以，假如認定立委跟經濟部承辦人沒有上下關係，立委就不能用收賄罪處理而是要討論是否構成圖利罪。

以上就是簡單介紹過去法院在吵的東西，當然做了相當程度的簡化，而留下的是三種最主要在實際適用上的差別，剩下大家可以參考本案的提案裁定及相關判決。

貪污治罪條例第5條第1項

有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金：

三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。

大法庭答案:實質影響力說

大法庭最後答案就是採用實質影響力說，認為民代在外對於公務員或是公營事業人員做出關說、請託或施壓等行為，運用他身份地位影響力，使承辦人員為積極的行為或消極不作為，形式上又具公務活動性質，就是與職務具有密切關聯，而是貪污治罪條例第5條第1項第3款公務員職務受賄罪之職務上之行為。

最高法院110年度台上大字第5217號主文：民意代表受託於議場外對行政機關或公營事業機構人員為關說、請託或施壓等行為，實質上係運用其職務或身分地位之影響力，使該管承辦人員為積極之行為或消極不為行為，如形式上又具公務活動之性質者，即與其職務具有密切關連，該當於貪污治罪條例第5條第1項第3款公務員職務受賄罪之職務上之行為。

大法庭理由

• 就是延續最高法院103年度第8次刑事庭會議的會議結論認為這邊職務上行為本來就不限於法令上明文規定的，包含具體職務權限、一般職務權限及實質上與其職務具有密切關連之行為。
• 大法庭認為本條是要保障職務公正性不要受經濟利益影響，上述職務密切關聯行為就應該包含行為實質上對相對人職務之執行形成影響力，而這些行為包含為行使職務事項而附隨之準備工作與輔助事務行為，甚至因職務或身分地位關係對第三人所生「事實上」影響力之行為，而僅排除與公務毫無關聯的私人活動，職務上行為仍須具有形式上公務活動性質。

結論

至此很明顯的最高法院把職務上行為範圍放得很寬，包含了事實上影響力行為都包括了，最後最高法院僅有排除毫無關聯的私人活動不該當職務上行為，但是公務員或是民意代表除非辭職否則身分地位不論何時何地都附隨著，何時可論是私人活動，顯然是個疑問，比如今天打電話的時候只報名字但沒提到我是立委，這樣算是私人活動嗎？這可能均有待未來觀察。

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大法庭問題

就土地法第68條第1項之規定，地政機關是否應負無過失之賠償責任？

問題背景

土地法第68條第1項前段規定：「因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任」，而相似於民法上侵權行為，民法侵權行為簡單來分會分為過失責任及無過失責任，過失責任就是要行為人是故意或是過失的行為才要負責，故意應不用特別解釋，過失則是應注意而未注意，當然過失還可以區分為不同的注意義務水準，但我們這邊就不細分，因為本處大法庭只有處理過失責任與無過失責任，無過失責任就是不要求行為人有疏失才要負責，而是只要有一個客觀行為導致損害就構成，縱然行為人已經該注意的都注意仍然要負責。

大法庭答案

無過失責任。

最高法院110年度台上大字第3017號裁定主文:因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，除非該地政機關能證明其原因應歸責於受害人，否則即應負損害賠償責任，不以登記人員有故意或過失為要件。

理由

當然一部分是因為上面法條文字解釋本身就沒要求過失，另一部分是地政機關本來就要實質審查登記文件以維持交易安全，最後是這邊損賠責任依土地法第68條第1項但書、第2項規定僅限於積極損害不包含消極損害(亦即所失利益)，還排除地政機關證明登記不實原因應歸責於受害人的情況，所以地政機關損賠責任已經被限縮了，地政機關原本也有登記儲金準備賠償。而地政登記人員個人也是要重大過失責任才要賠償，跟這邊地政機關的責任標準不同，因此，本處責任均有衡平，不會因為採無過失責任，讓地政機關或地政登記人員負擔過重責任。

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作者:史律師

背景介紹

這個裁定說起來緣起於我國的交付審判制度，所以該從交付審判制度說起，這個制度就是告訴人如果提告被地檢署檢察官為不起訴處分，再提出再議也被高檢署檢察官給駁回時，告訴人就可以向法院聲請交付審判，也就是交給第三方的法院審酌這個案子是否已達起訴門檻，如果法院認為其實這個案子是達到起訴門檻，法院就可以做出准予交付審判的裁定，等同起訴被告，然後法院就繼續審理被告是否有罪。

問題意識

然而，本案就產生了一個狀況也是實務常見的狀況，就是A法官准予交付審判後，分案後案子又回到A法官手裡去做後續審理，繼續由A法官決定是否要讓被告有罪，也就是A法官先決定要起訴被告已經覺得被告很有可能有罪才會交付審判，又要決定被告是否有罪，很容易產生主觀偏見、違反無罪推定的問題，所以就產生本案的疑問，A法官是否需要迴避?要用哪一條法規迴避(應該要法官自己就直接迴避還是要被告另外聲請)?

刑事訴訟法第258條之3第4項規定，法院為交付審判之裁定時，視為案件已提起公訴。則法官依上揭規定裁定准予交付審判，並於裁定中敘明被告涉嫌之犯罪事實、證據及所犯法條等起訴書法定應記載事項，實質上是否等同已執行檢察官提起公訴之職務，而應於嗣後同一案件迴避審判，不得執行職務？

大法庭答案

最高法院刑事大法庭111年度台上大字第1924號主文:法官曾參與准予交付審判之裁定者，於嗣後同一案件之審判，應類推適用刑事訴訟法第17條第7款規定自行迴避，不得執行職務。

也就是大法庭認為法官應該要迴避，然後應該要自行迴避，被告不用另外聲請，原因就是由檢察官提告然後法院在檢察官起訴範圍內審理之控訴原則是憲法訴訟權的核心，而本案狀況因為法官已經在實質上行使檢察官的職務，顯然違反上述控訴原則，因此大法庭就認為這樣應該有問題，而法律卻未像國外有規定迴避是一個法律漏洞，就由大法庭藉由類推適用刑事訴訟法第17條第7款規定自行迴避之方式填補法律漏洞。

附註:每一個訴訟個案都有其獨特脈絡，沒有全盤照抄的可能。並且，本文是基於撰寫當時法令判決作為基礎，法令或是實務見解均有可能改變，本文內容僅供參考，都需要就個案內容以及現行法規再去研究，若就個案有任何問題，歡迎來信詢問。

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作者:史律師

問題為何?

刑訟205-2原本規定了警察或是檢事官等司法警察，在調查犯罪及蒐證必要下，對於已經被拘提或逮捕的被告認為採取尿液可以做為證據時，警察可以不用跟檢察官講就可以直接採，這種採證最常見於毒品案件，基本上每一件毒品案件警察都會要求被告提供尿液檢查，然而，如上述這個程序警察可以自己判斷要不要採尿，並不用檢察官事前或事後核准，本次憲法法庭就是在評斷這樣的程序是否合憲?

刑事訴訟法第205-2條

檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。

憲法法庭答案

憲法法庭認為:刑訴205-2採尿部分違憲，2年後失效，並有宣告過渡措施(詳下述)。

判決主文

1.刑事訴訟法第205條之2規定：「檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，……有相當理由認為採取……尿液……得作為犯罪之證據時，並得採取之。」係就檢察事務官、司法警察官或司法警察以非侵入性方式採取尿液而為規範。惟其規定不符憲法正當法律程序原則之要求，牴觸憲法第22條保障資訊隱私權及免於身心受傷害之身體權之意旨，應自本判決公告之日起，至遲於屆滿2年時失其效力。又本判決公告前，已依上開規定採取尿液而尚未終結之各種案件，仍依現行規定辦理。

2.相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨妥適修法；自本判決公告之日起至完成修法前，檢察事務官、司法警察官或司法警察依刑事訴訟法第205條之2規定以非侵入性方式採取尿液之實施，應報請檢察官核發鑑定許可書始得為之；情況急迫時，得依刑事訴訟法第205條之2規定以非侵入性方式採取尿液，並應於採尿後24小時內陳報該管檢察官許可；檢察官認為不應准許者，應於3日內撤銷之；受採尿者得於受採取尿液後10日內，聲請該管法院撤銷之。

判決理由

這個案件請大家務必注意的是，憲法法庭這次只處理刑訴205-2採尿部分，其他指紋、毛髮部分並未規定，並且這邊的採尿憲法法庭都是在說「非侵入性」的，也就是說刑訴205-2在本次判決違憲前後所說的採尿都是非侵入性，並不包含侵入性，刑訴205-2從未授權警察以侵入性手段採尿(比如綁住被告接尿管採尿)，因此，在本條失效前，警察也都不能以刑訴205-2進行侵入性採尿，如果是本次判決以前的侵入性採尿仍然會產生法律爭議，並不因刑訴205-2直接合法。

而尿液裡頭會有個人行為或生活方式的資訊，憲法法庭認為自屬隱私權保障範圍，侵入性採尿更是侵害身體權，均需要符合正當法律程序原則，侵入性採尿憲法法庭認為違反正當法律程序而直接排除於形訴205-2之外(註1)，而刑訴205-2僅得為非侵入性採尿規範，應該與身體檢查處分程序相當之法律程序才符合正當法律程序，在此之下，因為尿液比血液的個人資訊相較較少，所以憲法法庭認為可以給「檢察官」權利進行非侵入性採尿，而現行規定「警察」可以自己進行非侵入性採尿不用事前或事後報檢察官，被告更沒救濟權，自違反正當法律程序。

過渡措施

憲法法庭宣告違憲，但是兩年後才失效，在這兩年期間(或修法前)仍然有效，所以憲法法庭針對過渡期間有宣告過渡措施，分為幾種狀況:

1. 侵入性採尿:如果是警察已經用刑訴205-2侵入性採尿，這個證據應該認為違反憲法正當法律程序，應該是違法的，並在判決後侵入性採尿仍然不允許用刑訴205-2進行。
2. 判決前已經做的非侵入性採尿:如果在判決前已經做完採尿的，這個證據就依據現在刑訴205-2進行法律程序。
3. 判決後修法失效前準備要做的非侵入性採尿:如果在判決後，刑訴205-2修法前或是2年失效前，警察要做採尿應該事前請檢察官為鑑定許可書，但是警察遇到情況急迫可以依據現在規定採尿，可是警察應於24小時內請檢察官許可，檢察官不許可者應於3日內撤銷，然後，被告採尿後10日內，可以聲請法院撤銷進行救濟。

註1:本處憲法法庭採取一個很有趣的解釋方法，直接把侵入性採尿排除於刑訴205-2，然後還是對刑訴205-2採尿規定為違憲宣告，也與一般合憲解釋不大相同。

附註:每一個訴訟個案都有其獨特脈絡，沒有全盤照抄的可能。並且，本文是基於撰寫當時法令判決作為基礎，法令或是實務見解均有可能改變，本文內容僅供參考，都需要就個案內容以及現行法規再去研究，若就個案有任何問題，歡迎來信詢問。

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作者:史律師

另案監聽是什麼?

監聽因為他是長時間監聽被告的電話，所以絕對可以想像的是，監聽人員就會聽到預期之外的被告，也就是超過原本監聽票聲請範圍，對於預期以外的案件部分他就可能是所謂的另案監聽。

比如警方原本聲請對甲販毒案件的監聽票，但是聽到甲跟乙買毒進貨，對乙來說，乙自也涉犯販賣毒品，這樣就超過了上面原本監聽票的範圍，可能成為另案監聽，如果到時乙被偵辦，這個監聽證據該如何評價?

另案監聽法律效果

在通保法第18條之1明文規定取得其他案件之內容者不得作為證據，但是如果於發現7天內陳報法院審查後，經法院審查認可符合法定要件就還是可以作為證據，而這邊其他案件之內容就是我們上面說的另案監聽，被認定為另案監聽的話就有可能不能作為證據，而有法律上評價差異。

通訊保障及監察法第18-1條

依第五條、第六條或第七條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後七日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第五條第一項所列各款之罪者，不在此限。

依第五條、第六條或第七條規定執行通訊監察所取得之內容或所衍生之證據與監察目的無關者，不得作為司法偵查、審判、其他程序之證據或其他用途，並依第十七條第二項規定予以銷燬。

違反第五條、第六條或第七條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並依第十七條第二項規定予以銷燬。

大法庭爭點

因此本次大法庭就是在討論對乙來說監聽證據是不是通保法第18條之1的另案監聽，並如果在監聽聲請書一開就提到要監聽甲的上游等等是否還是另案監聽?

一、對監察對象所涉販賣或意圖販賣而持有毒品等罪嫌，於合法實施監聽期間，取得販賣、運輸毒品（下稱販運毒品）予監察對象之上、下游，或與監察對象共犯上開罪嫌之人的監聽內容，對該上、下游或共犯而言，是否屬通保法第18條之1第1項所定：「依第五條、第六條或第七條規定執行通訊監察，取得『其他案件』之內容者，不得作為證據。但於發現後七日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第五條第一項所列各款之罪者，不在此限。」之「其他案件」之內容？（下稱法律爭議一）

二、倘通訊監察聲請書內已敘明監聽範圍包括「監察對象之上、下游或共犯等與販運毒品有關之對話」，而法院也據以核發通訊監察書之情形，法律爭議一之結論有無不同？（下稱法律爭議二）

結論

大法庭做出結論是:這種狀況是另案監聽，並且監聽票中事實概括包含上下游但是監聽對象只要沒有上下游對上下游也還是另案監聽。

大法庭認為因為通保法本來就有「一人一票原則」，不得數人共用一張監聽票，所以，與監察對象通話的人，只要不是監聽票上監聽對象，他涉嫌任何罪名犯行之通話內容均屬於通保法第18條之1第1項的「其他案件」，也就是均屬於「另案監聽」，對通話的人來說應該要依據通保法第18條之1第1項進行程序，如未符合程序會不得作為證據。

並且，大法庭以一人一票為標準，所以，大法庭認為不用管監聽聲請書怎麼寫，只要不是監聽對象，對其他人就是另案監聽，而要回歸通保法第18條之1第1項進行程序及評價。

最高法院110年度台上大字第5765號刑事裁定主文:

對監察對象所涉販賣或意圖販賣而持有毒品等罪嫌，於合法實施通訊監察期間，取得販賣、運輸毒品予監察對象之上、下游，或與監察對象共犯上開罪嫌之人之通訊監察內容，對該上、下游或共犯而言，仍屬通訊保障及監察法第18條之1第1項所定之其他案件之內容。

前項情形，於通訊監察聲請書內已敘明通訊監察範圍包括監察對象之上、下游或共犯等與販賣、運輸毒品有關之對話時，亦同。

附註:每一個訴訟個案都有其獨特脈絡，沒有全盤照抄的可能。並且，本文是基於撰寫當時法令判決作為基礎，法令或是實務見解均有可能改變，本文內容僅供參考，都需要就個案內容以及現行法規再去研究，若就個案有任何問題，歡迎來信詢問。

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