作者: 史崇瑜 律師

作者:史律師

現在詐騙集團很多，所以行政院跟立委就修法洗錢防制法讓收人頭帳戶跟提供人頭帳戶之行為明文進行刑事處罰(待總統公布實行)，而相較於過去是法院利用抽象的容任幫助詐欺跟洗錢之方式去做處罰，這次確實比較清楚，但是這樣會不會更容易踩進刑事處罰，變成嚴刑峻法?我們就看下去

無正當理由收集帳戶者有可能會有刑罰

新增的第一條是有關於收集帳戶的行為要進行懲罰，並且除了收集帳戶還必須要有交付對價或是無對價的行為樣態例如以電腦合成不實影像等方式才會構成，並且，這次修法也涵蓋現在最新的虛擬貨幣交易的帳號部分，也就是除了收集銀行帳戶、收集虛擬貨幣交易帳號也有機會構成，有在從事虛擬貨幣交易者可能需要注意。

洗錢防制法

第十五條之一

無正當理由收集他人向金融機構申請開立之帳戶、向虛擬通貨平台及交易業務之事業或第三方支付服務業申請之帳號，而有下列情形之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣三千萬元以下罰金:

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

三、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

四、以期約或交付對價使他人交付或提供而犯之。

五、以強暴、脅迫、詐術、監視、控制、引誘或其他不正方法而犯之。

前項之未遂犯罰之。

無正當理由提供帳戶的人會被行政罰也有可能有刑罰

再來除了收集的人，提供帳戶、帳號的人也一樣是本次要處罰之對象，而這邊規定的是原則上是行政罰，由警察機關裁處告誡，但是你如果還有三種行為樣態之一則仍然是直接進入刑罰，例如期約或收受對價、提供超過三個以上帳戶(號)或是你是曾被裁處五年內又再犯者，這時就可以改為刑事處罰，並且在前兩種樣態還可以行政罰。

這邊其實微妙的是，對價並沒有明確定義，那在一般來說常見的就是詐騙集團以工作或是投資等因素要求提供帳戶，而不是直白的說提供帳戶就給你多少錢，而是因其他工作或是投資因素獲有利益算不算是這邊的收受對價？有待未來觀察法院判決。

第十五條之二

任何人不得將自己或他人向金融機構申請開立之帳戶、向虛擬通貨平台及交易業務之事業或第三方支付服務業申請之帳號交付、提供予他人使用。但符合一般商業、金融交易習慣，或基於親友間信賴關係或其他正當理由者，不在此限。

違反前項規定者，由直轄市、縣(市)政府警察機關裁處告誡。經裁處告誡後逾五年再違反前項規定者，亦同。

違反第一項規定而有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百萬元以下罰金:

一、期約或收受對價而犯之。

二、交付、提供之帳戶或帳號合計三個以上。

三、經直轄市、縣(市)政府警察機關依前項或第四項規定裁處後，五年以內再犯。

前項第一款或第二款情形，應依第二項規定，由該管機關併予裁處之。

違反第一項規定者，金融機構、虛擬通貨平台及交易業務之事業及第三方支付服務業者，得對其已開立之帳戶、帳號，或欲開立之新帳戶、帳號，於一定期間內，暫停或限制該帳戶、帳號之全部或部分功能，或逕予關閉。

前項帳戶、帳號之認定基準，暫停、限制功能或逕予關閉之期間、範圍、程序、方式、作業程序之辦法，由法務部會同中央目的事業主管機關定之。

警政主管機關應會同社會福利主管機關，建立個案通報機制，於依第二項規定為告誡處分時，倘知悉有社會救助需要之個人或家庭，應通報直轄市、縣（市）社會福利主管機關，協助其獲得社會救助法所定社會救助。

配套措施

這邊最主要修的就是如果自白的話，必須要歷次審判都自白才能減刑，而不能一審不自白等到二審再翻供還要法院減刑。然後就是規定我國人民在海外犯以上罪名者一樣也適用上述規定。

第十六條

法人之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯前四條之罪者，除處罰行為人外，對該法人並科以各該條所定之罰金。

犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。

第十四條、第十五條或第十五條之一之罪，於中華民國人民在中華民國領域外犯罪者，適用之。

第十四條之罪，不以本法所定特定犯罪之行為或結果在中華民國領域內為必要。但該特定犯罪依行為地之法律不罰者，不在此限。

結論

這邊看起來立法把行為樣態抓得比較清楚，但是否排除過去最常見的幫助詐欺處罰，沒有看到明確的立法說明，也就是沒有中上面的明確行為樣態，是否法院還能用幫助詐欺罪刑事處罰？

再者，上面條文不停提到無正當理由，但其實都沒有寫什麼叫做無正當理由，只有在提供帳戶部分稍微提到一般商業、金融交易習慣，或基於親友間信賴關係或其他正當理由者，但這其實有寫跟沒寫一樣，所以大家好像也沒辦法知道我何時可以交付帳戶給他人使用，並且，洗錢防制法其實是在避免犯罪的錢流動，但是上面的法條要件看起來好像都跟這個主旨沒有相關，也就是有可能提供帳戶給他人，他人跟犯罪毫無相關，但是提供跟收集帳戶的人都還是會被處罰？

附註:每一個訴訟個案都有其獨特脈絡，沒有全盤照抄的可能。並且，本文是基於撰寫當時法令判決作為基礎，法令或是實務見解均有可能改變，本文內容僅供參考，都需要就個案內容以及現行法規再去研究，若就個案有任何問題，歡迎來信詢問。

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作者:史律師

本案為一般背信案件，經律師仔細分析卷證整理案件理論說服法院，成功在一審獲得【無罪判決】!!!

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作者:史律師

判決介紹

這個問題討論第三次了(之前的介紹:[判解新訊]再論收受虛擬貨幣會構成銀行法違法吸金罪!?– 最高法院110年度台上字第3277號刑事判決)，簡單來說就是行為人收虛擬貨幣（例如比特幣）而不是收新台幣並約定保證高於銀行之利息者，會不會構成銀行法的違法吸金罪？因為虛擬貨幣在我國不具有法定貨幣地位，所以到底算不算是違法吸金，就會產生爭議，過去在高院曾經認為不構成違法吸金(107年度金上訴字第83號)，後來最高法院看起來有認為會構成違法吸金(但是該案事實並非直接收受虛擬貨幣，而是收新台幣再換成虛擬貨幣)( 最高法院110年度台上字第3277號刑事判決)，但是，最新的最高法院112年度台上字第317號判決看起來有認為：收受虛擬貨幣構成違法吸金罪。

在本案中最高法院先認為銀行法第29條之１規定所寫的其他名義，包含投資虛擬貨幣之方式，所以構成違法吸金，而在本案事實裡頭有包含：「……逕以比特幣，向氪能集團租用不同性能之挖礦機，並以所產出之比特幣計算投資獲利。其年投資報酬率可達83%至265%不等。」，所以，看起來最高法院在本案中有要把收比特幣的方式，也認定為違法吸金。

最高法院112年度台上字第317號判決

銀行法第29條第1項規定之所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。又同法第29條之1規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。此所謂違法「吸收資金」，在避免非銀行業者任意違法吸收、聚集大量資金，而影響金融秩序。此吸收資金之方法，得為借款、收受投資、使加入為股東或「其他名義」。所指其他名義，解釋上包括以投資虛擬貨幣之方式在內。雖虛擬貨幣如比特幣並非法定通貨，然在市場上既得以金錢購買，具有一定支付功能及交換價值，以之作為吸收資金之對象、工具，其影響金融秩序之程度，與使用通貨或一般資金之情形，並無不同。以此方法吸收「資金」，而約定「返還本金或給付相當或高於本金」，等同於資金之聚集、流動。故吸收資金犯罪手法上以虛擬貨幣等間接資金流動模式為之，不影響違法吸收資金犯行之成立。

原判決說明：依本投資案契約內容所載，投資人參加本投資案，係以現金、匯款購買比特幣或逕以比特幣，向氪能集團租用不同性能之挖礦機，並以所產出之比特幣計算投資獲利。其年投資報酬率可達83%至265%不等。又介紹招攬他人加入本投資案，則可按其下線投資人之投資情形，獲取20%至30%不等之比特幣作為獲利等情，顯係約定給付投資人與本金顯不相當之紅利等情，符合銀行法第125條、第29條、第29條之1規定之構成要件。

但是……

所以，看起來這次判決更明確的寫到收虛擬貨幣算是違法吸金，但是在這個判決中卻又提到他認為本案只是投資虛擬貨幣方式吸收資金，而跟收虛擬貨幣情形不同，不能參考學者認定虛擬貨幣非貨幣的說法，因此，看起來本判決又有互相矛盾的地方，最高法院的意思到底為何？仍待觀察，而雖然看起來最高法院風向仍有疑慮，但是，為確保不要涉及違法吸金重罪，可能仍然建議各位不要認為單純收受虛擬貨幣就不會構成違法吸金。

最高法院112年度台上字第317號判決

另學者固有認虛擬貨幣並非貨幣，而係商品，無從適用銀行法規定之見解，惟與本件係以投資虛擬貨幣之方式吸收資金之情形不同，亦難為有利於上訴人認定之依據。此部分上訴意旨徒憑己見，任意指摘：原判決所持法律見解違法云云，同非適法之第三審上訴理由。

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作者:史律師

本次大法庭有處理兩個問題，所以我們分為上下兩集來各別介紹一個問題

大法庭問題

民意代表受託於議場外對行政機關或公營事業機構人員為關說、請託或施壓等行為，是否屬其「職務上之行為」？得否即援引一般公務員所謂「實質影響力說」作為認定之標準？

問題起源

其實本案就是過去赫赫有名的林益世案，當時林益世為立法委員，而有廠商為取得中聯公司銷售某產品契約，與林益世約定給付一定金錢為對價，由林益世為廠商於立法院內、外向經濟部、中鋼公司、中聯公司為關說、請託或施壓等行為。（事實引用自本案大法庭提案裁定）

然而，行為人上述所做的行為都不是民意代表很明確的法定職務，比如立法、審查預算等等，明確職務上行為都是在承辦公務員身上執行，但是貪污治罪條例明確規範是要對於「職務上行為」要求、期約或收受賄賂或其他不正利益，這邊就產生了疑問，到底貪污治罪條例第5條第1項第３款規定的職務上行為到底對應到什麼樣的範圍，利用職位的影響力的行為算不算是？在過去大致上有三種見解

1. 實質影響力說:只要行為跟職務具有密切關連性，並包含跟職務相關之實質影響力可以影響承辦公務員之行為都包含在本處職務上行為的範圍內。
2. 公務外觀或形式上公務性質說:也就是說必須跟職務有密切關連性，並且需要有一個公務外觀，才算是本處職務上行為，例如以立委辦公室名義進行協調會，所以這邊跟上面不一樣的就是，假如今天立委並沒有發公函而只是下班私下打電話跟公務員聊聊可能就不屬於此一定義的職務上行為。
3. 圖利說:認為收受賄賂之公務員必須跟承辦公務員間有上下隸屬關係，收受賄賂的才有可能構成貪污治罪條例第5條第1項收受賄賂罪，否則應該討論的是圖利罪，所以，假如認定立委跟經濟部承辦人沒有上下關係，立委就不能用收賄罪處理而是要討論是否構成圖利罪。

以上就是簡單介紹過去法院在吵的東西，當然做了相當程度的簡化，而留下的是三種最主要在實際適用上的差別，剩下大家可以參考本案的提案裁定及相關判決。

貪污治罪條例第5條第1項

有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金：

三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。

大法庭答案:實質影響力說

大法庭最後答案就是採用實質影響力說，認為民代在外對於公務員或是公營事業人員做出關說、請託或施壓等行為，運用他身份地位影響力，使承辦人員為積極的行為或消極不作為，形式上又具公務活動性質，就是與職務具有密切關聯，而是貪污治罪條例第5條第1項第3款公務員職務受賄罪之職務上之行為。

最高法院110年度台上大字第5217號主文：民意代表受託於議場外對行政機關或公營事業機構人員為關說、請託或施壓等行為，實質上係運用其職務或身分地位之影響力，使該管承辦人員為積極之行為或消極不為行為，如形式上又具公務活動之性質者，即與其職務具有密切關連，該當於貪污治罪條例第5條第1項第3款公務員職務受賄罪之職務上之行為。

大法庭理由

• 就是延續最高法院103年度第8次刑事庭會議的會議結論認為這邊職務上行為本來就不限於法令上明文規定的，包含具體職務權限、一般職務權限及實質上與其職務具有密切關連之行為。
• 大法庭認為本條是要保障職務公正性不要受經濟利益影響，上述職務密切關聯行為就應該包含行為實質上對相對人職務之執行形成影響力，而這些行為包含為行使職務事項而附隨之準備工作與輔助事務行為，甚至因職務或身分地位關係對第三人所生「事實上」影響力之行為，而僅排除與公務毫無關聯的私人活動，職務上行為仍須具有形式上公務活動性質。

結論

至此很明顯的最高法院把職務上行為範圍放得很寬，包含了事實上影響力行為都包括了，最後最高法院僅有排除毫無關聯的私人活動不該當職務上行為，但是公務員或是民意代表除非辭職否則身分地位不論何時何地都附隨著，何時可論是私人活動，顯然是個疑問，比如今天打電話的時候只報名字但沒提到我是立委，這樣算是私人活動嗎？這可能均有待未來觀察。

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作者:史律師

法院解除口罩令

隨著行政院解除口罩令，司法院也跟著宣布在法院也解除口罩令，也就是在法院開庭可以不戴口罩，可以不用擔心言詞辯論時換氣不順了。

性影像新立法

此部分就是有關於網紅小玉以及n號房衍生的影響，立法院想藉由此部分立法去填補刑法無法懲罰到的範圍，但是否涵蓋到完整網路色情影像犯罪，其實仍有待未來觀察，未來我們等實際法院判決出來再來詳細討論。

刑法

第10條第8項

稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：

一、第五項第一款或第二款之行為。

二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。

三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。

四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。

第二十八章之一妨害性隱私及不實性影像罪

第319-1條

未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像者，處三年以下有期徒刑。

意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前項之行為者，處五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金。

意圖營利、散布、播送、公然陳列或以他法供人觀覽，而犯第一項之罪者，依前項規定處斷。

前三項之未遂犯罰之。

第319-2條

以強暴、脅迫、恐嚇或其他違反本人意願之方法，以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像，或使其本人攝錄者，處五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金。

意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前項之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金。

意圖營利、散布、播送、公然陳列或以他法供人觀覽，而犯第一項之罪者，依前項規定處斷。

前三項之未遂犯罰之。

第319-3條

未經他人同意，無故重製、散布、播送、交付、公然陳列，或以他法供人觀覽其性影像者，處五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金。

犯前項之罪，其性影像係第三百十九條之一第一項至第三項攝錄之內容者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金。

犯第一項之罪，其性影像係前條第一項至第三項攝錄之內容者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科七十萬元以下罰金。

意圖營利而犯前三項之罪者，依各該項之規定，加重其刑至二分之一。販賣前三項性影像者，亦同。

前四項之未遂犯罰之。

第319-4條意圖散布、播送、交付、公然陳列，或以他法供人觀覽，以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實之性影像，足以生損害於他人者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。散布、播送、交付、公然陳列，或以他法供人觀覽前項性影像，足以生損害於他人者，亦同。意圖營利而犯前二項之罪者，處七年以下有期徒刑，得併科七十萬元以下罰金。販賣前二項性影像者，亦同。

第319-5條

第三百十九條之一至前條性影像之附著物及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

第319-6條

第三百十九條之一第一項及其未遂犯、第三百十九條之三第一項及其未遂犯之罪，須告訴乃論。

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大法庭問題

就土地法第68條第1項之規定，地政機關是否應負無過失之賠償責任？

問題背景

土地法第68條第1項前段規定：「因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任」，而相似於民法上侵權行為，民法侵權行為簡單來分會分為過失責任及無過失責任，過失責任就是要行為人是故意或是過失的行為才要負責，故意應不用特別解釋，過失則是應注意而未注意，當然過失還可以區分為不同的注意義務水準，但我們這邊就不細分，因為本處大法庭只有處理過失責任與無過失責任，無過失責任就是不要求行為人有疏失才要負責，而是只要有一個客觀行為導致損害就構成，縱然行為人已經該注意的都注意仍然要負責。

大法庭答案

無過失責任。

最高法院110年度台上大字第3017號裁定主文:因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，除非該地政機關能證明其原因應歸責於受害人，否則即應負損害賠償責任，不以登記人員有故意或過失為要件。

理由

當然一部分是因為上面法條文字解釋本身就沒要求過失，另一部分是地政機關本來就要實質審查登記文件以維持交易安全，最後是這邊損賠責任依土地法第68條第1項但書、第2項規定僅限於積極損害不包含消極損害(亦即所失利益)，還排除地政機關證明登記不實原因應歸責於受害人的情況，所以地政機關損賠責任已經被限縮了，地政機關原本也有登記儲金準備賠償。而地政登記人員個人也是要重大過失責任才要賠償，跟這邊地政機關的責任標準不同，因此，本處責任均有衡平，不會因為採無過失責任，讓地政機關或地政登記人員負擔過重責任。

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背景介紹

這個裁定說起來緣起於我國的交付審判制度，所以該從交付審判制度說起，這個制度就是告訴人如果提告被地檢署檢察官為不起訴處分，再提出再議也被高檢署檢察官給駁回時，告訴人就可以向法院聲請交付審判，也就是交給第三方的法院審酌這個案子是否已達起訴門檻，如果法院認為其實這個案子是達到起訴門檻，法院就可以做出准予交付審判的裁定，等同起訴被告，然後法院就繼續審理被告是否有罪。

問題意識

然而，本案就產生了一個狀況也是實務常見的狀況，就是A法官准予交付審判後，分案後案子又回到A法官手裡去做後續審理，繼續由A法官決定是否要讓被告有罪，也就是A法官先決定要起訴被告已經覺得被告很有可能有罪才會交付審判，又要決定被告是否有罪，很容易產生主觀偏見、違反無罪推定的問題，所以就產生本案的疑問，A法官是否需要迴避?要用哪一條法規迴避(應該要法官自己就直接迴避還是要被告另外聲請)?

刑事訴訟法第258條之3第4項規定，法院為交付審判之裁定時，視為案件已提起公訴。則法官依上揭規定裁定准予交付審判，並於裁定中敘明被告涉嫌之犯罪事實、證據及所犯法條等起訴書法定應記載事項，實質上是否等同已執行檢察官提起公訴之職務，而應於嗣後同一案件迴避審判，不得執行職務？

大法庭答案

最高法院刑事大法庭111年度台上大字第1924號主文:法官曾參與准予交付審判之裁定者，於嗣後同一案件之審判，應類推適用刑事訴訟法第17條第7款規定自行迴避，不得執行職務。

也就是大法庭認為法官應該要迴避，然後應該要自行迴避，被告不用另外聲請，原因就是由檢察官提告然後法院在檢察官起訴範圍內審理之控訴原則是憲法訴訟權的核心，而本案狀況因為法官已經在實質上行使檢察官的職務，顯然違反上述控訴原則，因此大法庭就認為這樣應該有問題，而法律卻未像國外有規定迴避是一個法律漏洞，就由大法庭藉由類推適用刑事訴訟法第17條第7款規定自行迴避之方式填補法律漏洞。

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這雖然是一件義辯案件，並被告在偵查中基於種種因素作出不實的自白，但是，經仔細分析卷證，讓當事人可以在一審重為真實的無罪陳述，並說服法院，成功在一審獲得【無罪判決】!!!

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作者:史律師

雖然國民法官法很早以前就通過了，司法院也不停打廣告，但是在這已經到11月的時間，不禁讓人突然驚覺再過一個多月後，國民法官制度就真的實行，你的案件就可能由一般素人法官與職業法官一起審理，你也有可能被選為法官一員，所以以下還是很簡單介紹一下明年可能遇到的國民法官制度

1. 國民法官適用案件:國民法官並不是全部案件都參與，而是僅限於最輕本刑10年以上案件或有故意行為導致死亡結果的案件，也排除毒品危害防制條例及少年刑事案件，並如案件過度複雜等不適合國民法官，法院也可以排除，所以其實剩下沒很多案件適用於國民法官。
2. 法庭的組成:國民法官案件最後會選出6位國民法官跟3位職業法官組成法庭，然後會再選1-4位備位國民法官一起參與程序，而國民法官是法院先從戶政資料列冊中抽出一群人，這一群人來到法院填寫問券，再由法官、檢察官、律師詢問確認是有符合法定資格，再做一輪篩選，最後法院再用抽籤抽出國民法官。
3. 國民法官可以做什麼:職業法官會先開準備程序協助整理好案件的爭點以及相關證據調查的計畫，再進行上面說的選任程序選出國民法官，然後，國民法官就立即開始參與審理程序，法院會進行開庭陳述、出證、調查證據、辯論、討論決定，這些國民法官都要參與，除了看跟聽以外，如果國民法官有問題不論對證人或是被告，國民法官都可以在相關程序中經審判長允許下詢問，最後，國民法官是要參與討論及表決這個被告是否有罪，以及這個被告要判多重。

以上，就是我國第一次出現素人法官參與法院審理制度的簡單介紹，後續國民法官審理會出現什麼狀況就值得再繼續觀察，最後提醒大家，如果你是被告遇到國民法官案件，這類案件難度比一般更複雜、困難，請務必尋找律師諮詢。

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作者:史律師

問題為何?

刑訟205-2原本規定了警察或是檢事官等司法警察，在調查犯罪及蒐證必要下，對於已經被拘提或逮捕的被告認為採取尿液可以做為證據時，警察可以不用跟檢察官講就可以直接採，這種採證最常見於毒品案件，基本上每一件毒品案件警察都會要求被告提供尿液檢查，然而，如上述這個程序警察可以自己判斷要不要採尿，並不用檢察官事前或事後核准，本次憲法法庭就是在評斷這樣的程序是否合憲?

刑事訴訟法第205-2條

檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。

憲法法庭答案

憲法法庭認為:刑訴205-2採尿部分違憲，2年後失效，並有宣告過渡措施(詳下述)。

判決主文

1.刑事訴訟法第205條之2規定：「檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，……有相當理由認為採取……尿液……得作為犯罪之證據時，並得採取之。」係就檢察事務官、司法警察官或司法警察以非侵入性方式採取尿液而為規範。惟其規定不符憲法正當法律程序原則之要求，牴觸憲法第22條保障資訊隱私權及免於身心受傷害之身體權之意旨，應自本判決公告之日起，至遲於屆滿2年時失其效力。又本判決公告前，已依上開規定採取尿液而尚未終結之各種案件，仍依現行規定辦理。

2.相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨妥適修法；自本判決公告之日起至完成修法前，檢察事務官、司法警察官或司法警察依刑事訴訟法第205條之2規定以非侵入性方式採取尿液之實施，應報請檢察官核發鑑定許可書始得為之；情況急迫時，得依刑事訴訟法第205條之2規定以非侵入性方式採取尿液，並應於採尿後24小時內陳報該管檢察官許可；檢察官認為不應准許者，應於3日內撤銷之；受採尿者得於受採取尿液後10日內，聲請該管法院撤銷之。

判決理由

這個案件請大家務必注意的是，憲法法庭這次只處理刑訴205-2採尿部分，其他指紋、毛髮部分並未規定，並且這邊的採尿憲法法庭都是在說「非侵入性」的，也就是說刑訴205-2在本次判決違憲前後所說的採尿都是非侵入性，並不包含侵入性，刑訴205-2從未授權警察以侵入性手段採尿(比如綁住被告接尿管採尿)，因此，在本條失效前，警察也都不能以刑訴205-2進行侵入性採尿，如果是本次判決以前的侵入性採尿仍然會產生法律爭議，並不因刑訴205-2直接合法。

而尿液裡頭會有個人行為或生活方式的資訊，憲法法庭認為自屬隱私權保障範圍，侵入性採尿更是侵害身體權，均需要符合正當法律程序原則，侵入性採尿憲法法庭認為違反正當法律程序而直接排除於形訴205-2之外(註1)，而刑訴205-2僅得為非侵入性採尿規範，應該與身體檢查處分程序相當之法律程序才符合正當法律程序，在此之下，因為尿液比血液的個人資訊相較較少，所以憲法法庭認為可以給「檢察官」權利進行非侵入性採尿，而現行規定「警察」可以自己進行非侵入性採尿不用事前或事後報檢察官，被告更沒救濟權，自違反正當法律程序。

過渡措施

憲法法庭宣告違憲，但是兩年後才失效，在這兩年期間(或修法前)仍然有效，所以憲法法庭針對過渡期間有宣告過渡措施，分為幾種狀況:

1. 侵入性採尿:如果是警察已經用刑訴205-2侵入性採尿，這個證據應該認為違反憲法正當法律程序，應該是違法的，並在判決後侵入性採尿仍然不允許用刑訴205-2進行。
2. 判決前已經做的非侵入性採尿:如果在判決前已經做完採尿的，這個證據就依據現在刑訴205-2進行法律程序。
3. 判決後修法失效前準備要做的非侵入性採尿:如果在判決後，刑訴205-2修法前或是2年失效前，警察要做採尿應該事前請檢察官為鑑定許可書，但是警察遇到情況急迫可以依據現在規定採尿，可是警察應於24小時內請檢察官許可，檢察官不許可者應於3日內撤銷，然後，被告採尿後10日內，可以聲請法院撤銷進行救濟。

註1:本處憲法法庭採取一個很有趣的解釋方法，直接把侵入性採尿排除於刑訴205-2，然後還是對刑訴205-2採尿規定為違憲宣告，也與一般合憲解釋不大相同。

附註:每一個訴訟個案都有其獨特脈絡，沒有全盤照抄的可能。並且，本文是基於撰寫當時法令判決作為基礎，法令或是實務見解均有可能改變，本文內容僅供參考，都需要就個案內容以及現行法規再去研究，若就個案有任何問題，歡迎來信詢問。

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