[案例分享]銀行法違法吸金案件成功起訴!!

作者:史律師

本案為銀行法違法吸金案件,經律師仔細分析證據整理案件理論說服檢察官,成功在偵查中代理被害人將被告【起訴銀行法違法吸金罪】!!!

附註:每一個訴訟個案都有其獨特脈絡,沒有全盤照抄的可能。並且,本文是基於撰寫當時法令判決作為基礎,法令或是實務見解均有可能改變,本文內容僅供參考,都需要就個案內容以及現行法規再去研究,若就個案有任何問題,歡迎來信詢問。

[判解新訊]禁止醫師做醫療廣告違憲—112憲判17

作者:史律師

問題及答案

這次主要審理的目標為醫療法第 84 條規定:「非醫療機構,不得為醫療廣告。」其中關於禁止醫師為醫療廣告之部分,主要是因為這次原因案件是醫師的訴訟,所以主要僅限於醫師部分,其他非醫療機構部分憲法法庭沒處理,而法律限制醫生不能做醫療廣告,就是限制人民不能表達特定言論,所以是限制人民言論自由,因此憲法法庭就是審查這樣限制言論自由是否符合憲法?本次答案就是「違憲」。

本案採中度違憲審查標準

違憲審查有分標準的程度,越嚴格代表憲法法庭會越嚴格審查,簡單來說就是法律越容易違憲,比如同樣限制言論自由,如果像是政治性言論就會採取嚴格標準,對於法律限制的目的及手段的要求就會比較高,不符合高要求就違憲,而本案因為是廣告,是商業性言論,所以本案憲法法庭採取中度審查標準,也就是被審查的法律他的目的是有關重要公益,然後法律目的跟手段間必須要有實質關聯。

系爭規定目的有關重要公益,但是目的跟手段沒有實質關聯

因為系爭法律目的有兩個,一個是為避免管理困難(相較醫療機構數量,醫生比較多),另一個是避免不當廣告損害國民健康,憲法法庭認為醫療機構都可以做廣告以管理困難為目的難以認為是有關重要公益,但是確實還是有保護國民健康的目的,所以還是通過目的審查。

然而,醫師廣告是可以發布正確資訊,所以系爭規定手段其實不見得有利於國民健康,再者,在過去一段時間其實沒有這個系爭禁止規定,然而在沒有規定的時間沒有任何實證資料證明出現醫師廣告有害於國民健康的情形,所以憲法法庭認為手段跟目的沒有實質關聯性,因此系爭規定違憲。

附註:每一個訴訟個案都有其獨特脈絡,沒有全盤照抄的可能。並且,本文是基於撰寫當時法令判決作為基礎,法令或是實務見解均有可能改變,本文內容僅供參考,都需要就個案內容以及現行法規再去研究,若就個案有任何問題,歡迎來信詢問。

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[判解新訊]洗防法立法後舊法的行為該怎麼罰?—最高法院112年度台上字第2673號判決

作者:史律師

問題起源

之前有提到洗錢防制法在今年新增了提供或收受銀行帳戶等行為有可能會有行政罰及刑事罰的處罰(洗防法第15-1、15-2條),而在過去並沒有這個處罰規定,在過去普遍法院都是以洗錢防制法第14條認定行為人有可能知悉帳戶會被詐騙集團使用來藏匿犯罪所得,所以提供帳戶的行為就是放任洗錢行為,而用洗錢防制法第14條之幫助犯處罰,所以在新舊法時代處罰的依據可能就會不一樣,就會產生一個疑問,新法這樣立法是否代表在舊法時代的同樣提供或收受帳戶的行為就不用罰?不然立法者幹嘛要特別立法處罰?

最高法院112年度台上字第2673號判決的答案

而這次介紹的最高法院112年度台上字第2673號判決就有回應這個問題,這個判決的答案就是:「認為舊法時代的行為仍然需視個案情節是否違反洗錢防制法第14條規定,並不因為新法而一概否認提供或收受銀行帳戶等行為就不用處罰」

理由

原因就是他認為洗防法第14條跟新立法的第15-1、15-2條規定的行為還是不同,比如不具有主觀洗錢犯意的行為還是有可能會構成第15-1、15-2條但不會構成第14條,所以新立法的第15-1、15-2條規定就不是第14條的特別規定,就沒有新舊法比較的問題,而且第15-1、15-2條的立法理由本來就說是要來截堵第14條無法處罰的情況,而不是說第14條處罰有問題,現在如果說舊法時代行為就不能用第14條處罰顯然是與立法理由解釋相違背,自然仍認為舊法時代的行為還是要去個案檢視是否符合第14條之規定。

最高法院112年度台上字第2673號刑事判決:按行為之應否處罰,依罪刑法定原則,以行為時之法律有明文規定者為限。若行為時並無處罰之明文規定,縱行為後法律始新增處罰規定,依法律不溯既往原則,仍應以行為不罰為由,逕為不起訴處分或諭知無罪之判決,自無刑法第2條第1項比較新舊法規定之適用。洗錢防制法於民國112年6月14日公布增訂第15條之2規定,並於同年月16日施行。本條明定任何人無正當理由不得將自己或他人向金融機構申請開立之帳戶、向虛擬通貨平台及交易業務之事業或第三方支付服務業申請之帳號交付予他人使用(同條第1項),並採取「先行政後司法」之立法模式,違反者先由警察機關裁處告誡(同條第2項)。違反本條第1項規定而有期約或收受對價者(同條第3項第1款),或所交付、提供之帳戶或帳號合計3個以上者(同條第3項第2款),或經警察機關依第2項規定裁處後5年以內再犯者(同條第3項第3款),則逕依刑罰處斷,科處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣(下同)100萬元以下罰金(同條第3項)。本條第3項之犯罪(下稱本罪),係以行為人無正當理由提供金融帳戶或事業帳號,而有如本條第3項任一款之情形為其客觀犯罪構成要件,並以行為人有無第1項但書所規定之正當理由為其違法性要素之判斷標準,此與同法第14條第1項、第2條第2款「掩飾隱匿型」之一般洗錢罪,係以行為人主觀上具有掩飾或隱匿其犯罪所得與犯罪之關聯性,使其來源形式上合法化之犯意,客觀上則有掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者為其犯罪構成要件者,顯然不同。行為人雖無正當理由而提供金融帳戶或事業帳號予他人使用,客觀上固可能因而掩飾特定犯罪所得之去向,然行為人主觀上對於他人取得帳戶或帳號之目的在作為掩飾或隱匿犯罪所得與犯罪之關聯性使用,是否具有明知或可得所知之犯罪意思,與取得帳戶或帳號使用之他人是否具有共同犯罪之犯意聯絡,或僅具有幫助犯罪之意思,仍須依個案情形而定,尚不能因本罪之公布增訂,遽謂本罪係一般洗錢罪之特別規定且較有利於行為人,而應優先適用,且對第一次(或經裁處5年以後再犯)無償提供合計未達3個帳戶或帳號之行為人免除一般洗錢罪之適用。況行為人如主觀上不具有洗錢之犯意,不論其有無提供金融帳戶予他人使用,亦不論其提供金融帳戶予他人之數量是否達3個以上,本不成立一般洗錢罪,縱新法新增本罪規定,亦無比較新舊法規定之適用。徵之立法者增訂本罪,意在避免實務對於類此案件因適用其他罪名追訴在行為人主觀犯意證明之困難,影響人民對於司法之信賴,乃立法予以截堵等旨(本罪立法理由第二點參照),亦應為相同之解釋。

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[判解新訊]證人不在作為證據是否合憲?—112憲判12

作者:史律師

問題起源

這次判決處理的其實是有關傳聞法則的問題,傳聞法則指的是不是被告的人不是在法院審理中講的話,「原則上」不可以作為有罪證據,比如在警察局的證人陳述因為不是在法官前面講的法官沒辦法直接看到他的表情而無法判斷他的可信度,因此,我國在刑事訴訟法有規定傳聞法則,但是,傳聞法則既然是原則就有例外,並且有很多例外,像是證人在檢察官前面講的話原則上就不適用傳聞法則,而本次憲法判決討論的就是我國傳聞法則裡頭的例外狀況,我國刑事訴訟法第159條之1第1、3款:「被告以外之人於審判中有下列情形之一,其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,經證明具有可信之特別情況,且為證明犯罪事實之存否所必要者,得為證據:一、死亡者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。」,也就是我國是規定證人在警察局已經作出陳述,但是他後來地檢署或是法院審理的時候就死了或是傳不到的情形,如果可以證明有特別可信行並且是證明犯罪事實必要,是傳聞法則的例外可以作為證據,那這樣是否違反憲法?

憲法法庭的結論:合憲,但是法院在適用時應該從嚴還需要保障被告的防禦權以及不能拿未經對質詰問的警詢陳述作為唯一或主要有罪證據。

主要理由

憲法法院認為因為上面的情況等同於證人沒有到庭被告沒有機會去對質詰問而探詢真實實現被告的防禦權,防禦權就因此減損,如果立法者沒有設定彌補防禦權措施,才會違反公平審判原則,憲法法院認為除了傳聞法則還有刑事訴訟法其他規定,被告可以去勘驗警詢光碟,確定證人的陳述能力,也可以去交互詰問警察確認狀況,然後,原本刑訴159-1就有要求必須檢察官證明有可信的特別狀況以及是證明犯罪事實所必要者,再加上,憲法法院自己加了一個不能拿未經對質詰問的警詢陳述作為唯一或主要有罪證據,因此,憲法法院認為已經給了充足的防禦權補償措施,自然合憲。

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[判解新訊]誹謗罪的界線為何—112憲判8

作者:史律師

其實這個判決一段時間,但是為何現在值得再去看看,因為這個適用性其實很廣泛,像最近黑人告大牙的雖然是民事名譽權侵害不是告刑事誹謗罪,但是,勢必也會受這次憲法法庭判決的影響,因此我們值得來看一下這個憲法法庭判決

背景

其實這次是要挑戰的是一個老議題:誹謗罪是否違憲?誹謗罪就是以散佈意圖傳述足以毀損他人名譽之事,也就是用刑法來處罰言論,這就會侵害到言論自由,所以本次議題就是誹謗罪是否符合憲法?是否會導致文字獄、寒蟬效應?在過去大法官解釋時代其實就處理過這個議題了,釋字第509號解釋當中就已經認定合憲,只是做出了合憲性解釋解釋部分情形應不構成誹謗罪,而這次憲法法庭判決也是認為誹謗罪合憲,只是針對什麼情形應不構成誹謗罪又再次作出了新標準,所以我們這邊就不討論高大上的誹謗罪合憲問題,而是就這個新標準去跟釋字509去做個介紹、比較。

第310條(誹謗罪)

意圖散布於眾,而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者,為誹謗罪,處一年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。

散布文字、圖畫犯前項之罪者,處二年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金。

對於所誹謗之事,能證明其為真實者,不罰。但涉於私德而與公共利益無關者,不在此限。

新舊比較

其實這邊最主要爭辯的都還是在於刑法第310條第3項所謂「能證明為真實」應該要如何解釋?

在釋字509號解釋中認為:「惟行為人雖不能證明言論內容為真實,但依其所提證據資料,認為行為人有相當理由確信其為真實者,即不能以誹謗罪之刑責相繩,亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中,依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任,或法院發現其為真實之義務。」,在這次解釋當中,大法官認為雖行為人不能證明言論為真,只要依其證據資料認為行為人有相當理由確信為真實即可,也就是大法官沒有強制認定該如何事前查證,只要你拿得出證據資料可以讓法院認為你是有相當理由(不用100%確定)他是真的就好,而在後續實務見解就發展以真實惡意原則、合理查證義務等等去權衡言論自由去判斷什麼叫做相當理由,比如涉及公眾人物相當理由就會要求比較低,或是看他散佈方式如果是用網路這些散佈力比較大相當理由要求就會比較高。

但在這次憲法判決中認為:「刑法第310條第3項規定:『對於所誹謗之事,能證明其為真實者,不罰。但涉於私德而與公共利益無關者,不在此限。』所誹謗之事涉及公共利益,亦即非屬上開但書所定之情形,表意人雖無法證明其言論為真實,惟如其於言論發表前確經合理查證程序,依所取得之證據資料,客觀上可合理相信其言論內容為真實者,即屬合於上開規定所定不罰之要件。即使表意人於合理查證程序所取得之證據資料實非真正,如表意人就該不實證據資料之引用,並未有明知或重大輕率之惡意情事者,仍應屬不罰之情形。至表意人是否符合合理查證之要求,應充分考量憲法保障名譽權與言論自由之意旨,並依個案情節為適當之利益衡量。」,但是,在本次憲法法庭當中就去創設要求行為人必須在「言論前」就要有一個合理查證程序,再依據合理查證程序取得的證據資料客觀上合理相信為真實才是不罰,也相較釋字509要求的是行為人主觀上相當理由相信,更偏向客觀上真實,要求變高,在此似乎變成被告必須得去證明我事前有做查證的事實,然後如果言論所憑證據不是真正你必須得不是明知或重大輕率而忽略證據非真正仍為發言的情形才能不罰,所以簡言之,現在發表言論前你必須得做合理查證證據資料,不能輕率的不去確認,也不能查證程度不足更不能明知證據為假,查證後這些證據資料還得可以客觀上合理相信你言論內容為真,才能免除誹謗罪,當然最後這個操作標準如何,還是有待實際判決實務去填塞,但是明顯的在發表言論前要去做的事變更多,未來被告可能要證明的事也要變多。

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違法吸金被害人該怎麼辦?

作者:史律師

最近又有疑似違法吸金的案件爆發,例如im.b或是澳豐基金,違法吸金的案子牽扯眾多被害人,那被害人該如何確保自己的權利呢?

提起刑事告訴

如遇到違法吸金案件,一般建議還是跟調查局或是地檢署提起刑事告訴,為什麼呢?因為檢調畢竟還是有國家強制力蒐證等等都會比一般民眾強,然後蒐證上最重要的就是要去證明他對於不特定多數人保證獲利高過銀行利率,所以被害人自己能做的就是留下一切被告公司的文宣、契約、匯款水單、網站截圖、說明會影片或錄音、跟業務員間一切對話紀錄,提供給檢調再做下一步查證。

提刑事告訴的原因除了查證由國家來做方便外,另一個就是檢察官可能會對被告的財產扣押,然後未來法院會對財產沒收,所以當然要去參與刑事程序,確保未來可以參與程序而監督、提醒法院沒收財產以及是否有將被害人列如被害人名冊。

民事程序求償

除了刑事程序外,還是建議得去跑民事程序,尤其現在法院普遍認定違反銀行法案件不得提出刑附民,故應不要去等待刑事程序,另外,特別必須注意的是民事侵權行為有「2年」時效限制,從知道被告有違法吸金行為開始起算(如主觀不知就是客觀侵權行為開始10年),例如違法吸金上報紙之類的(當然有可能民眾自己發現違法吸金那就有可能會提早起算),縱然他刑事被判有罪,超過兩年被告就有機會可以用時效抗辯免賠,所以,被害人自己也要注意時間不要讓自己的權利睡著、喪失,要在時間內提出假扣押、支付命令等等。

總而言之

銀行法案件相當複雜,所以一般還是建議被害人找律師,包含整理證據讓檢調更快速的進入狀況,或是提醒檢調扣押,或是民事賠償等程序,都是律師可以協助處理的,讓被害人權利可以被保護。

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[修法新訊]洗錢防制法修正!人頭帳戶更容易被刑事追訴?

作者:史律師

現在詐騙集團很多,所以行政院跟立委就修法洗錢防制法讓收人頭帳戶跟提供人頭帳戶之行為明文進行刑事處罰(待總統公布實行),而相較於過去是法院利用抽象的容任幫助詐欺跟洗錢之方式去做處罰,這次確實比較清楚,但是這樣會不會更容易踩進刑事處罰,變成嚴刑峻法?我們就看下去

無正當理由收集帳戶者有可能會有刑罰

新增的第一條是有關於收集帳戶的行為要進行懲罰,並且除了收集帳戶還必須要有交付對價或是無對價的行為樣態例如以電腦合成不實影像等方式才會構成,並且,這次修法也涵蓋現在最新的虛擬貨幣交易的帳號部分,也就是除了收集銀行帳戶、收集虛擬貨幣交易帳號也有機會構成,有在從事虛擬貨幣交易者可能需要注意。

洗錢防制法

第十五條之一

無正當理由收集他人向金融機構申請開立之帳戶、向虛擬通貨平台及交易業務之事業或第三方支付服務業申請之帳號,而有下列情形之一者,處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣三千萬元以下罰金:

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具,對公眾散布而犯之。

三、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

四、以期約或交付對價使他人交付或提供而犯之。

五、以強暴、脅迫、詐術、監視、控制、引誘或其他不正方法而犯之。

前項之未遂犯罰之。

無正當理由提供帳戶的人會被行政罰也有可能有刑罰

再來除了收集的人,提供帳戶、帳號的人也一樣是本次要處罰之對象,而這邊規定的是原則上是行政罰,由警察機關裁處告誡,但是你如果還有三種行為樣態之一則仍然是直接進入刑罰,例如期約或收受對價、提供超過三個以上帳戶(號)或是你是曾被裁處五年內又再犯者,這時就可以改為刑事處罰,並且在前兩種樣態還可以行政罰。

這邊其實微妙的是,對價並沒有明確定義,那在一般來說常見的就是詐騙集團以工作或是投資等因素要求提供帳戶,而不是直白的說提供帳戶就給你多少錢,而是因其他工作或是投資因素獲有利益算不算是這邊的收受對價?有待未來觀察法院判決。

第十五條之二

任何人不得將自己或他人向金融機構申請開立之帳戶、向虛擬通貨平台及交易業務之事業或第三方支付服務業申請之帳號交付、提供予他人使用。但符合一般商業、金融交易習慣,或基於親友間信賴關係或其他正當理由者,不在此限。

違反前項規定者,由直轄市、縣(市)政府警察機關裁處告誡。經裁處告誡後逾五年再違反前項規定者,亦同。

違反第一項規定而有下列情形之一者,處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百萬元以下罰金:

一、期約或收受對價而犯之。

二、交付、提供之帳戶或帳號合計三個以上。

三、經直轄市、縣(市)政府警察機關依前項或第四項規定裁處後,五年以內再犯。

前項第一款或第二款情形,應依第二項規定,由該管機關併予裁處之。

違反第一項規定者,金融機構、虛擬通貨平台及交易業務之事業及第三方支付服務業者,得對其已開立之帳戶、帳號,或欲開立之新帳戶、帳號,於一定期間內,暫停或限制該帳戶、帳號之全部或部分功能,或逕予關閉。

前項帳戶、帳號之認定基準,暫停、限制功能或逕予關閉之期間、範圍、程序、方式、作業程序之辦法,由法務部會同中央目的事業主管機關定之。

警政主管機關應會同社會福利主管機關,建立個案通報機制,於依第二項規定為告誡處分時,倘知悉有社會救助需要之個人或家庭,應通報直轄市、縣(市)社會福利主管機關,協助其獲得社會救助法所定社會救助。

配套措施

這邊最主要修的就是如果自白的話,必須要歷次審判都自白才能減刑,而不能一審不自白等到二審再翻供還要法院減刑。然後就是規定我國人民在海外犯以上罪名者一樣也適用上述規定。

第十六條

法人之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員,因執行業務犯前四條之罪者,除處罰行為人外,對該法人並科以各該條所定之罰金。

犯前四條之罪,在偵查及歷次審判中均自白者,減輕其刑。

第十四條、第十五條或第十五條之一之罪,於中華民國人民在中華民國領域外犯罪者,適用之。

第十四條之罪,不以本法所定特定犯罪之行為或結果在中華民國領域內為必要。但該特定犯罪依行為地之法律不罰者,不在此限。

結論

這邊看起來立法把行為樣態抓得比較清楚,但是否排除過去最常見的幫助詐欺處罰,沒有看到明確的立法說明,也就是沒有中上面的明確行為樣態,是否法院還能用幫助詐欺罪刑事處罰?

再者,上面條文不停提到無正當理由,但其實都沒有寫什麼叫做無正當理由,只有在提供帳戶部分稍微提到一般商業、金融交易習慣,或基於親友間信賴關係或其他正當理由者,但這其實有寫跟沒寫一樣,所以大家好像也沒辦法知道我何時可以交付帳戶給他人使用,並且,洗錢防制法其實是在避免犯罪的錢流動,但是上面的法條要件看起來好像都跟這個主旨沒有相關,也就是有可能提供帳戶給他人,他人跟犯罪毫無相關,但是提供跟收集帳戶的人都還是會被處罰?

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[案例分享]背信案件一審無罪!!

作者:史律師

本案為一般背信案件,經律師仔細分析卷證整理案件理論說服法院,成功在一審獲得【無罪判決】!!!

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[判解新訊]收受比特幣會構成違法吸金–最高法院112年度台上字第317號判決

作者:史律師

判決介紹

這個問題討論第三次了(之前的介紹:[判解新訊]再論收受虛擬貨幣會構成銀行法違法吸金罪!?– 最高法院110年度台上字第3277號刑事判決),簡單來說就是行為人收虛擬貨幣(例如比特幣)而不是收新台幣並約定保證高於銀行之利息者,會不會構成銀行法的違法吸金罪?因為虛擬貨幣在我國不具有法定貨幣地位,所以到底算不算是違法吸金,就會產生爭議,過去在高院曾經認為不構成違法吸金(107年度金上訴字第83號),後來最高法院看起來有認為會構成違法吸金(但是該案事實並非直接收受虛擬貨幣,而是收新台幣再換成虛擬貨幣)( 最高法院110年度台上字第3277號刑事判決),但是,最新的最高法院112年度台上字第317號判決看起來有認為:收受虛擬貨幣構成違法吸金罪。

在本案中最高法院先認為銀行法第29條之1規定所寫的其他名義,包含投資虛擬貨幣之方式,所以構成違法吸金,而在本案事實裡頭有包含:「……逕以比特幣,向氪能集團租用不同性能之挖礦機,並以所產出之比特幣計算投資獲利。其年投資報酬率可達83%至265%不等。」,所以,看起來最高法院在本案中有要把收比特幣的方式,也認定為違法吸金。

最高法院112年度台上字第317號判決

銀行法第29條第1項規定之所謂「收受存款」,依同法第5條之1規定,係指向不特定多數人收受款項或吸收資金,並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。又同法第29條之1規定,以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義,向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金,而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者,以收受存款論。此所謂違法「吸收資金」,在避免非銀行業者任意違法吸收、聚集大量資金,而影響金融秩序。此吸收資金之方法,得為借款、收受投資、使加入為股東或「其他名義」。所指其他名義,解釋上包括以投資虛擬貨幣之方式在內。雖虛擬貨幣如比特幣並非法定通貨,然在市場上既得以金錢購買,具有一定支付功能及交換價值,以之作為吸收資金之對象、工具,其影響金融秩序之程度,與使用通貨或一般資金之情形,並無不同。以此方法吸收「資金」,而約定「返還本金或給付相當或高於本金」,等同於資金之聚集、流動。故吸收資金犯罪手法上以虛擬貨幣等間接資金流動模式為之,不影響違法吸收資金犯行之成立。

原判決說明:依本投資案契約內容所載,投資人參加本投資案,係以現金、匯款購買比特幣或逕以比特幣,向氪能集團租用不同性能之挖礦機,並以所產出之比特幣計算投資獲利。其年投資報酬率可達83%至265%不等。又介紹招攬他人加入本投資案,則可按其下線投資人之投資情形,獲取20%至30%不等之比特幣作為獲利等情,顯係約定給付投資人與本金顯不相當之紅利等情,符合銀行法第125條、第29條、第29條之1規定之構成要件。

但是……

所以,看起來這次判決更明確的寫到收虛擬貨幣算是違法吸金,但是在這個判決中卻又提到他認為本案只是投資虛擬貨幣方式吸收資金,而跟收虛擬貨幣情形不同,不能參考學者認定虛擬貨幣非貨幣的說法,因此,看起來本判決又有互相矛盾的地方,最高法院的意思到底為何?仍待觀察,而雖然看起來最高法院風向仍有疑慮,但是,為確保不要涉及違法吸金重罪,可能仍然建議各位不要認為單純收受虛擬貨幣就不會構成違法吸金

最高法院112年度台上字第317號判決

另學者固有認虛擬貨幣並非貨幣,而係商品,無從適用銀行法規定之見解,惟與本件係以投資虛擬貨幣之方式吸收資金之情形不同,亦難為有利於上訴人認定之依據。此部分上訴意旨徒憑己見,任意指摘:原判決所持法律見解違法云云,同非適法之第三審上訴理由。

附註:每一個訴訟個案都有其獨特脈絡,沒有全盤照抄的可能。並且,本文是基於撰寫當時法令判決作為基礎,法令或是實務見解均有可能改變,本文內容僅供參考,都需要就個案內容以及現行法規再去研究,若就個案有任何問題,歡迎來信詢問。

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[判解新訊]民意代表收賄罪的職務行為為何? –最高法院110年度台上大字第5217號(上集)

作者:史律師

本次大法庭有處理兩個問題,所以我們分為上下兩集來各別介紹一個問題

大法庭問題

民意代表受託於議場外對行政機關或公營事業機構人員為關說、請託或施壓等行為,是否屬其「職務上之行為」?得否即援引一般公務員所謂「實質影響力說」作為認定之標準?

問題起源

其實本案就是過去赫赫有名的林益世案,當時林益世為立法委員,而有廠商為取得中聯公司銷售某產品契約,與林益世約定給付一定金錢為對價,由林益世為廠商於立法院內、外向經濟部、中鋼公司、中聯公司為關說、請託或施壓等行為。(事實引用自本案大法庭提案裁定)

然而,行為人上述所做的行為都不是民意代表很明確的法定職務,比如立法、審查預算等等,明確職務上行為都是在承辦公務員身上執行,但是貪污治罪條例明確規範是要對於「職務上行為」要求、期約或收受賄賂或其他不正利益,這邊就產生了疑問,到底貪污治罪條例第5條第1項第3款規定的職務上行為到底對應到什麼樣的範圍,利用職位的影響力的行為算不算是?在過去大致上有三種見解

  1. 實質影響力說:只要行為跟職務具有密切關連性,並包含跟職務相關之實質影響力可以影響承辦公務員之行為都包含在本處職務上行為的範圍內。
  2. 公務外觀或形式上公務性質說:也就是說必須跟職務有密切關連性,並且需要有一個公務外觀,才算是本處職務上行為,例如以立委辦公室名義進行協調會,所以這邊跟上面不一樣的就是,假如今天立委並沒有發公函而只是下班私下打電話跟公務員聊聊可能就不屬於此一定義的職務上行為。
  3. 圖利說:認為收受賄賂之公務員必須跟承辦公務員間有上下隸屬關係,收受賄賂的才有可能構成貪污治罪條例第5條第1項收受賄賂罪,否則應該討論的是圖利罪,所以,假如認定立委跟經濟部承辦人沒有上下關係,立委就不能用收賄罪處理而是要討論是否構成圖利罪。

以上就是簡單介紹過去法院在吵的東西,當然做了相當程度的簡化,而留下的是三種最主要在實際適用上的差別,剩下大家可以參考本案的提案裁定及相關判決。

貪污治罪條例第5條第1項

有下列行為之一者,處七年以上有期徒刑,得併科新臺幣六千萬元以下罰金:

三、對於職務上之行為,要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。

大法庭答案:實質影響力說

大法庭最後答案就是採用實質影響力說,認為民代在外對於公務員或是公營事業人員做出關說、請託或施壓等行為,運用他身份地位影響力,使承辦人員為積極的行為或消極不作為,形式上又具公務活動性質,就是與職務具有密切關聯,而是貪污治罪條例第5條第1項第3款公務員職務受賄罪之職務上之行為。

最高法院110年度台上大字第5217號主文:民意代表受託於議場外對行政機關或公營事業機構人員為關說、請託或施壓等行為,實質上係運用其職務或身分地位之影響力,使該管承辦人員為積極之行為或消極不為行為,如形式上又具公務活動之性質者,即與其職務具有密切關連,該當於貪污治罪條例第5條第1項第3款公務員職務受賄罪之職務上之行為。

大法庭理由

  • 就是延續最高法院103年度第8次刑事庭會議的會議結論認為這邊職務上行為本來就不限於法令上明文規定的,包含具體職務權限、一般職務權限及實質上與其職務具有密切關連之行為。
  • 大法庭認為本條是要保障職務公正性不要受經濟利益影響,上述職務密切關聯行為就應該包含行為實質上對相對人職務之執行形成影響力,而這些行為包含為行使職務事項而附隨之準備工作與輔助事務行為,甚至因職務或身分地位關係對第三人所生「事實上」影響力之行為,而僅排除與公務毫無關聯的私人活動,職務上行為仍須具有形式上公務活動性質。

結論

至此很明顯的最高法院把職務上行為範圍放得很寬,包含了事實上影響力行為都包括了,最後最高法院僅有排除毫無關聯的私人活動不該當職務上行為,但是公務員或是民意代表除非辭職否則身分地位不論何時何地都附隨著,何時可論是私人活動,顯然是個疑問,比如今天打電話的時候只報名字但沒提到我是立委,這樣算是私人活動嗎?這可能均有待未來觀察。

附註:每一個訴訟個案都有其獨特脈絡,沒有全盤照抄的可能。並且,本文是基於撰寫當時法令判決作為基礎,法令或是實務見解均有可能改變,本文內容僅供參考,都需要就個案內容以及現行法規再去研究,若就個案有任何問題,歡迎來信詢問。

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