作者:史律師
我們在新聞常常看到，某某議員用人頭去申領助理費，用明明沒有擔任助理工作的人的個人資料填載去申領助理補助費，再把助理補助費收為議員使用，這樣會是什麼犯罪呢?
這邊最主要會是討論兩條法條:一條是貪汙治罪條例第5條第1項的利用職務機會詐取財物罪，另一條則是，刑法第214條使公務員登載不實罪，由刑度來看，刑法第214條是3年以下甚至可以易科罰金，反之，貪汙治罪條例則是7年以上，兩個刑度相差非常大，但是，目前可以看到法院實務，有的是判貪汙治罪條例，有的卻只判刑法第214條，同一件事刑度卻差異極大，到底是什麼原因呢?
貪汙治罪條例第5條第1項
有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金：
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
刑法第214條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。
問題意識
明知是人頭未為任何助理事務，仍以人頭去向市議會申請議員助理補助費，因為市議會沒有審查權，所以讓市議會登載錯誤的助理資訊，一定會構成刑法第214條使公務員登載不實罪，這在實務上沒有爭執，實務上也會認為這是以錯誤資訊使市議會交付金錢而構成貪汙治罪條例第5條第1項「部分」要件，但是現在問題是貪汙治罪條例第5條第1項要求行為人有「不法所有意圖」，就是需要行為人想把財產歸為行為人所有，如果把這些人頭議員助理補助費用拿去作為其他「真的」公費助理薪水，還有沒有不法所有意圖而構成貪汙治罪條例第5條第1項?
構成貪汙治罪條例第5條第1項– 108年度台上字第4359號
在這個判決中法院認為公費助理費用，就是公費助理執行職務取得的報酬，而不是議員的薪水，也不是議員的補貼，必須要有實際聘用助理才可以提報，所以，只要人頭助理沒有從事助理工作，甚至只要人頭與助理職務不相涉或是質量不相當工作，然後要求人頭助理把薪資交出來以支配使用，就有不法所有意圖。
「不」構成貪汙治罪條例第5條第1項– 107年度台上字第1241號
反之，這個判決依據地方民意代表費用補助條例第6條修正理由是:「總額不變，彈性多元應用」，所以雖然有規定總額，但是公費助理的資格、工作內容都沒規定，也不是公務員或政府機關約聘雇人員，而是議員依勞基法雇用，法律也沒限定人數或是薪資待遇，只是要直接由市議會轉補助費給助理，因此，法院認為這只能證明助理補助費不是議員薪水，但只要挪用助理補助費流向跟議員職務有實質關聯性，不是挪作私用，如挪作其他助理薪資，就是「欠缺」不法所有意圖，而「不」構成貪汙治罪條例第5條第1項。
未來風向值得觀察
在過去長期法院都是很直接認為構成貪汙治罪條例第5條第1項，因為是錯誤資訊獲得補助費很明確而構成，只有很少數案例不構成，但是，近期法院實務看起來風向又有改變，放得比較寬鬆，只要不落入私人口袋即可，甚至地檢署看起來也開始採這個見解，例如最近新聞報導李婉鈺議員就人頭助理補助只有構成偽造文書(使公務員登載不實)而緩起訴，貪汙部分就不起訴，但是，上面最高法院判決卻是比較新的108台上4359判決仍然認為構成貪汙治罪條例第5條第1項，所以風向還是很難說，最後最高法院會如何發展或是會不會提到大法庭，就有待觀察。
附註:每一個訴訟個案都有其獨特脈絡，沒有全盤照抄的可能。並且，本文是基於撰寫當時法令判決作為基礎，法令或是實務見解均有可能改變，本文內容僅供參考，都需要就個案內容以及現行法規再去研究，若就個案有任何問題，歡迎來信詢問。
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